REABERTURA DO NOVO REFIS

Com a publicação da Lei nº 12.865, abre, para quem aderir ao programa, a possibilidade do parcelamento de débitos de tributos federais em até 180 meses com anistia.

Segundo a nova lei, fruto da conversão da Medida Provisória nº 615, publicada no dia 10.10.2013 no Diário Oficial da União, a adesão poderá ser feita até 31 de dezembro, podendo ser inscritos débitos vencidos até 31 de novembro de 2008, com descontos de até 70% nas multas de mora e ofício, 30% nos juros de mora e 100% nos encargos legais - honorários advocatícios da Procuradoria da Fazenda, devidos nos débitos já inscritos em dívida ativa. Mas não podem ser incluídos débitos que já tenham sido parcelados, o que impede os excluídos do Refis da Crise de voltar a parcelar esses valores. Foram retirados do programa contribuintes que deixaram de pagar as parcelas, por exemplo.
A Lei determina ainda que, enquanto não consolidada a dívida, o contribuinte deve recolher, mensalmente, parcela equivalente ao maior valor entre o montante dos débitos objeto do parcelamento dividido pelo número de prestações pretendidas e os valores constantes na Lei nº 11.941, de 2009, e na Lei nº 12.249, de 2010 (autarquias e fundações públicas federais). Será exigida a regularidade de todas as prestações devidas desde o mês de adesão até o mês anterior ao da conclusão da consolidação.
Ainda, a Lei institui novos programas, entre eles, é para as seguradoras e instituições financeiras que desistirem de discutir na Justiça a base de cálculo do PIS e da Cofins; outro para quem desistir de processo judicial sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições; e o terceiro é dirigido aos contribuintes que discutem a tributação do lucro de controladas e coligadas no exterior.

Com promulgação da lei, abre-se uma grande oportunidade para o equacionamento de dívidas com o fisco Federal.

Contribuinte pode escolher o que incluir no Refis da Crise

Veiculo: Valor Econômico
Data: 04/09/2013

Um laboratório de análises clínicas paulista conseguiu a primeira decisão de mérito do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região (São Paulo e Mato Grosso do Sul) que permite a inclusão de parte dos débitos de uma mesma Certidão de Dívida Ativa (CDA) no Refis da Crise. Até então, só havia notícias de liminares da Justiça Federal.

"Embora a norma não seja clara o bastante, a interpretação que deve ser feita é no sentido de que os débitos constantes de uma mesma certidão de dívida ativa podem ser desmembrados para a inclusão no parcelamento da Lei nº 11.941, de 2009", afirma em seu voto a desembargadora Consuelo Yoshida, relatora do caso. "Nesse diapasão, mister esclarecer que o desmembramento dos débitos faz com que a CDA também seja cindida, permanecendo suspensa a exigibilidade dos débitos que serão incluídos no parcelamento." A magistrada foi seguida pelos demais colegas da 6ª Turma da Corte.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não deu retorno até o fechamento da edição.

A Lei do Refis da Crise permite que o contribuinte escolha o débito a ser inserido no programa. O programa, o mais benéfico já concedido pelo governo federal, permite que a dívida fiscal seja quitada em até 15 anos, ou que seja reduzida em até 75%.

De acordo com o advogado que representa o laboratório no processo, Fábio Calcini, do Brasil, Salomão & Matthes Advocacia, na consolidação dos débitos incluídos no Refis, a procuradoria intimou o contribuinte a colocar o valor total da CDA no programa, sob o risco de exclusão. "Porém, já teriam passado os cinco anos que o Fisco tem para cobrar parte da dívida e isso estava em discussão judicial. Por isso, não queríamos incluir no parcelamento", afirma. Em 2009, a CDA valia mais de R$ 1 milhão.

O advogado também argumentou que a Portaria Conjunta da PGFN e da Receita Federal nº 11, de 2010, determina que se "o optante, nos termos da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 3, de 2010, se manifestar pela não inclusão da totalidade de seus débitos nos parcelamentos previstos nos artigos 1º a 3º da Lei nº 11.941, de 2009, deverá indicar, detalhadamente, os débitos a serem incluídos nos parcelamentos até 16 de agosto de 2010".

A norma diz ainda que "em se tratando de débito inscrito em Dívida Ativa da União, o optante deverá comparecer à unidade da PGFN de seu domicílio tributário e apresentar, devidamente preenchidos, os formulários constantes nos Anexos I e II da Portaria Conjunta 3, de 2010".

Para o advogado Eduardo Diamantino, do escritório Diamantino Advogados Associados, a legislação permite a segregação de débitos de uma mesma CDA. "A lei é clara e não veda a prática", diz o tributarista. (LI).

Decadência e prescrição tributárias: reserva plena de lei complementar e inconstitucionalidade da legislação ordinária pré e pós-constitucional(1)

Autor: Andrei Pitten Velloso

Juiz Federal

A Constituição Federal reserva à lei complementar “estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária” (art. 146, III), gênero no qual se inserem, sem dúvida alguma, as atinentes à decadência e à prescrição. Portanto, o constituinte não necessitaria referir-se diretamente a tais institutos a fim de reservar a sua regulação à lei complementar; no entanto, para acautelar-se contra possíveis interpretações divergentes, resolveu fazê-lo, dispondo expressamente na alínea b do art. 146, III, que, dentre as normas gerais em matéria tributária, estão inseridas aquelas concernentes à prescrição e à decadência tributárias.
Pois bem, como expusemos alhures, “quanto à prescrição e à decadência, uma das principais tarefas da lei complementar é estabelecer os seus prazos, de modo a uniformizar a legislação tributária no País, simplificando-a. O Direito Tributário representaria um verdadeiro tormento para os contribuintes se fosse permitida a criação de prazos de decadência e prescrição diferenciados em cada um dos Estados e dos Municípios, visto que há mais de cinco mil entes federados”(2).
Ocorre que o legislador ordinário resolveu imiscuir-se em seara alheia, excepcionando o regramento estabelecido pelo Código Tributário Nacional (Lei 5.172/66), que foi editado quando ainda não havia a reserva em questão e teve suas normas gerais recepcionadas pela Constituição de 1988 com status de lei complementar. Noutras palavras, dispôs sobre matéria de lei complementar, em manifesta contrariedade à Lei Maior. Fê-lo ao editar os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que duplicaram, para as contribuições de seguridade social, os prazos estipulados nos arts. 173 e 174 do CTN. A inconstitucionalidade, que havíamos denunciado em mais de uma oportunidade,(3) foi pronunciada pelo Plenário do STF no julgamento do RE 560.626, em decisão com efeitos parcialmente “modulados”, para se obstar a restituição do indébito pelos contribuintes que haviam pago tributos caducos ou prescritos sem discuti-los.(4)
Nesse precedente reconheceu-se, outrossim, que dita reserva plena de lei complementar já existia sob a égide da Constituição de 1969, mesmo que esta, ao tratar da matéria, não se referisse expressamente aos institutos da decadência e da prescrição, limitando-se a prescrever que a lei complementar, além de dispor sobre conflitos de competência e regular as limitações constitucionais ao poder de tributar, deveria estabelecer “normas gerais de direito tributário” (art. 18, § 1º). Por tal razão, declarou-se a inconstitucionalidade do art. 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.569/77, que criava hipótese de suspensão da prescrição tributária, com respeito a créditos de “comprovada inexequibilidade e de reduzido valor”.
Para cristalizar esse entendimento, o STF editou a Súmula Vinculante 8, redigida nestes termos: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
As premissas que sustentaram a edição dessa súmula têm um significado que transcende os casos aos quais se aplica. Deveras, levam à inconstitucionalidade, por violação à reserva do art. 18, § 1º, da CF/69, de relevantes preceitos da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80), os quais determinaram que: a) a inscrição do débito em dívida ativa suspenderá o curso da prescrição até a distribuição da execução fiscal, limitada a suspensão a 180 dias (art. 2º, § 3º); b) o despacho que ordena a citação interrompe a prescrição (art. 8, § 2º), em contrariedade ao marco interruptivo consagrado pelo CTN, que consistia na efetivação da citação (art. 174, parágrafo único, I);(5) c) não correrá prescrição quando o Juiz determinar a suspensão da execução, pelo prazo de um ano, por não se ter encontrado o devedor ou bens sobre os quais possa recair a penhora (art. 40, caput, da LEF).
Essa decisão aplica-se tanto às execuções fiscais a serem ajuizadas quanto àquelas em curso, tendo em vista que a limitação dos seus efeitos retroativos não alcança os créditos tributários inadimplidos, mas tão somente aqueles já pagos. Desse modo, ainda que o STF, ao pronunciar a inconstitucionalidade dos dispositivos da LEF, proceda à “modulação” dos efeitos da sua decisão nos moldes da proferida no RE 560.626, haver-se-á de declarar a prescrição do crédito em inúmeras execuções fiscais. E, caso o Pretório Excelso admita a manifesta contrariedade de tal limitação à Lei Maior, terão direito à repetição do indébito todos os contribuintes que pagaram créditos já prescritos à luz da legítima regulação do Código Tributário Nacional – mesmo que, quando realizaram o pagamento, ainda não tivesse se operado a prescrição segundo a inconstitucional sistemática da LEF.

Notas

 
1. Artigo publicado no periódico jurídico Carta Forense nº 63, ago. de 2008, p. 18.
2. A. VELLOSO. Constituição tributária interpretada. São Paulo: Atlas, 2007. p. 67.

3. Ibidem, p. 68; VELLOSO, Andrei Pitten; ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Comentários à Lei do Custeio da Seguridade Social. Porto Alegre, 2005. p. 300 ss.

4. STF, Pleno, RE 560.626, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 11 e 12.06.2008. Sobre a ilegitimidade constitucional dessa “modulação” de efeitos, vide este nosso artigo: A outorga de efeitos a leis tributárias inconstitucionais. Carta Forense. nº 62, jul. de 2008. p. 20.

5. Entretanto, não se deve olvidar que, em 2005, o Código Tributário Nacional foi modificado legitimamente pela Lei Complementar 118/2005, a qual estabeleceu como marco interruptivo da prescrição o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal.

Adicional de acúmulo de função

O dicionário Aurélio afirma que função é “o conjunto dos direitos, obrigações e atribuições duma pessoa em sua atividade profissional específica”.

O único dispositivo que prevê adicional por acúmulo de função é o artigo 13 da Lei n.º 6.615, de 16-12-1978, que dispõe sobre a regulamentação da profissão de radialista.

Não se pode aplicar por analogia a regra do artigo 13 da Lei n.º 6.61/78 para outras categorias, pois a situação dos radialistas é peculiar. A referida norma trata de situação específica do radialista.

Penso que não é possível o juiz fixar o adicional por acúmulo de função, por falta de norma legal determinando o referido adicional.

Não é preciso, porém, que as funções sejam exercidas em caráter permanente, mas sim que sejam exercidas outras funções por um determinado período de tempo.

Também não é necessário que as funções exercidas pelo empregado sejam superiores às suas normais, mas que sejam outras, que caracterizem o acúmulo de mais de uma função.

O artigo 444 da CLT permite que as relações contratuais de trabalho sejam de livre estipulação das partes interessadas, desde que não viole disposições de proteção do trabalho, as normas coletivas da categoria e as decisões das autoridades competentes. Se mais de um serviço é feito pelo empregado, presume-se que estaria incluído na contratação, desde que compatível com o serviço.

Dispõe o parágrafo único do artigo 456 da CLT que à falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Logo, pode exercer qualquer trabalho, sem que haja necessidade de pagar adicional de acúmulo de função, salvo se houver previsão em lei específica ou na norma coletiva da categoria.

Em se tratando de contrato de trabalho verbal, na falta de acordo ou prova sobre condição essencial do pacto, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade (art. 447 da CLT).

O empregado é contratado para colaborar no empreendimento, podendo fazer várias tarefas, desde que compatíveis com as atribuições do que foi contratado.

Normalmente o empregado é remunerado pela unidade de tempo mês e não por tarefa. Seu salário mensal serve para o pagamento de toda a prestação de serviço no mês ao empregador. Na legislação brasileira não existe direito a remuneração pelo exercício de cada função.

Tendo sido estipulado o salário do empregado, observado o salário mínimo ou o piso salarial da categoria, não é devido adicional por acúmulo de função.

Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei (art. 5.º, II, da Constituição). Se não há lei estabelecendo o adicional, ele não pode ser pago pelo empregador.

Se fosse devido o adicional, não há previsão do qual seria o porcentual a ser aplicado.

Há jurisprudência indicando que o adicional por acúmulo de função é indevido:

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. ACÚMULO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. A ausência de amparo legal ou convencional torna inviável o deferimento do adicional por acúmulo de função. Recurso ordinário, parcialmente, provido (TRT 2ª R., 3ª T., Ac. 20111284095, Rel. Maria Doralice Novaes, DOE SP 4.10.2011).

RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR. ACÚMULO DE FUNÇÃO. INEXISTÊNCIA. Partindo-se do pressuposto que o empregado reunia condições pessoais de se ativar nas tarefas que lhe eram solicitadas, nos moldes previstos no parágrafo único do art. 456 da CLT, incabível o pleito  de adicional por acúmulo de funções, em face da ausência  de  prova  quanto  à  existência  de  estipulação contratual ou norma convencional  que  assegurasse  acréscimo  salarial  em  razão do desempenho de variadas atribuições (TRT 2ª R., 3ª T., Proc. 20110223602, Ac. 20111212477, j. 13.9.2011, Rel. Maria Doralice Novaes, DJ 22.9.2011). 

Adicional de acúmulo de função não previsto em norma coletiva. Ausência de amparo. Não há previsão legal para a condenação do empregador no pagamento de adicional por acúmulo de função. O salário é cláusula contratual, de livre estipulação das partes. Respeitado o mínimo legal (art. 7º, IV, CF) ou o piso da categoria (idem, XXVI) e não sendo a hipótese de discriminação (art. 461, CLT) e nem de aplicação de norma interna do empregador (Plano de cargos de salários, Quadro de Carreira etc. - art. 444, CLT), não pode o Poder Judiciário fixar salário «justo» ou «compatível» com a função exercida. Recurso da reclamada a que se dá provimento neste sentido (TRT 2ª R., 3ª T., Proc. 00382.2008.016.02.00-1, Ac. 20100742755, j. 10.8.2010, Rel. Antero Arantes Martins, DJ 20.8.2010).

A norma coletiva de empregados de condomínios em São Paulo e na baixada santista prevê o adicional de acúmulo de função para exercício de funções acumuladas de porteiro, zelador, faxineiro etc. feita em relação ao mesmo empregador, excluindo também o critério localidade, que é encontrado na equiparação salarial.

Há necessidade, portanto de ser previsto o adicional por acúmulo de função no contrato de trabalho, no regulamento de empresa, na convenção ou acordo coletivo. Do contrário, o adicional por acúmulo de função não tem de ser pago pelo empregador ao empregado, em razão de não haver previsão legal para tanto.

Fonte: www.cartaforense.com.br, por  Sergio Pinto Martins, em 03/10/2013. 

MODELO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A Exceção de pré-executividade é uma das defesas cabíveis ao Executado, cabível no curso da execução, em face de fatos supervenientes de nulidade da execução, quando versar sobre questões de ordem pública, como pressupostos processuais e condições da ação, desde que tais questões sejam posteriores à coisa julgada material formada na fase cognitiva.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA ESPECIALIZADA EM EXECUÇÕES FISCAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ........

Autos n.º xxxxxxx-xx.xxxx.x.xx.xxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, devidamente escrita no CNPJ/MF sob o n.º xx.xxx.xxx/xxxx-xx, com sede à Avenida xxxxxxx xxxxxxxx xxxxxx, n.º xxxxx, Vila xxxxxxxx, CEP: xxxxx-xxx, São Paulo, SP, nos autos da Execução Fiscal em epígrafe que perante esse R. Juízo e Cartório lhe move a FAZENDA NACIONAL, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado que a esta subscreve, com endereço abaixo impresso, conforme incluso instrumento de mandato, outorgado de acordo com o seu contrato social (docs. x/x), vem, mui respeitosamente, com fulcro nos arts. 525 e 803 do CPC, apresentar, opor a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, pelas razões de fato e de direito adiante aduzidas.

I - DOS FATOS

Como se sabe, a presente execução fiscal tem como objeto a cobrança de débitos com lastro nas certidões de dívida ativa n.º 00.0.00.000000-00, n.º 00.0.00.000000-00, e n.º 00.0.00.00000-00, perfazendo o valor total de R$ XXX.XXX,XX (XXXXX reais e XXXXXXX centavos).

a) CDA nº 00.0.00.000000-00 - Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ - do período de 01/10/2013;

b) CDA nº 00.0.00.000000-00 – Contribuição Social - do período de 01/10/2013;

c) CDA nº 00.0.00.000000-00 - COFINS - do período de 01/11/2012, 01/02/2013 e 01/03/2013;

Como se vê, todos os créditos executados estão abrangidos no período de 01/11/2012 a 01/10/2013.

Em vista disso, a excipiente aderiu ao programa de parcelamento estabelecido pela Lei nº 12.865 de 2013, optando por parcelar as inscrições em Dívida Ativa (acima demonstrados), conforme comprovam os fatos e documentos a seguir descritos, dentre os quais destaca-se os DARFs de pagamento das referidas parcelas do parcelamento (docs. x a x).

No entanto, apesar da adesão e efetiva inclusão da excipiente no programa de parcelamento, a mesma foi surpreendida com a citação da presente execução fiscal, que tem por objeto exatamente os créditos parcelados.

Neste sentido, conforme restará demonstrado a seguir com o indispensável rigor, não merece prosperar a presente execução fiscal ora combatida, em decorrência de existência do parcelamento administrativo, que se encontra ativo.

II - DO DIREITO

DA SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PARCELAMENTO – ART. 151 – VI DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN).

Nos termos do art. 151, VI, do CTN, o parcelamento é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

“art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(…)
VI – o parcelamento"

Logo, a partir da adesão a Excipiente ao parcelamento, facilmente comprovada pela documentação acostada a presente exceção de pré-executividade, a exigibilidade do crédito tributário objeto da presente execução encontra-se suspensa.

A seguir, demonstraremos, uma a uma, que as inscrições na Dívida Ativa, objeto da presente execução, encontram-se parceladas junto a Procuradoria da Fazenda Nacional e que as cotas de seu parcelamento se encontram religiosamente em dia, suspendendo-se, assim, a exigibilidade do crédito tributário e impossibilitando o ajuizamento e prosseguimento da presente execução fiscal.

Ressalta-se, portanto, que o parcelamento é realizado diretamente pela Internet através do sitio www.pgfn.fazenda.gov.br, não havendo necessidade de protocolar, manualmente, o pedido de parcelamento.

No momento em que se solicita o parcelamento, o mesmo é deferido “on line”, e em seguida, será gerada a 1ª parcela do parcelamento para pagamento. Efetuado o pagamento desta, o parcelamento se efetivará e as parcelas vincendas serão enviadas pelo correio.

Tecidas estas considerações, analisaremos agora as inscrições.

A) Débitos inscritos na Dívida Ativa nº 00 0 00 000000-00, referente ao processo nº 00000.000000/0000-00 (código da Receita: 0000 – receita Dívida Ativa - IRPJ)

A suspensão do crédito tributário se comprova pelo parcelamento deferido “on line” pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que gerou a parcela nº 0/00 no valor de R$ 0.000,00, devidamente paga em 00/00/0000 (doc. 00)

B) Débitos inscritos na Dívida Ativa nº 00 0 00 000000-00, referente ao processo nº000000.000000/0000-00 (código da Receita: 0000 – receita Dívida Ativa – Contribuição Social)

A suspensão do crédito tributário se comprova pelo parcelamento deferido “on line” pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que gerou a parcela nº 0/00 no valor de R$ 000,00, devidamente paga em 00/00/0000 (doc. 00).

C) débitos inscritos na Dívida Ativa nº 00 0 00 000000-00, referente ao processo nº 00000.000000/0000-00 (código da Receita: 0000 – receita Dívida Ativa – COFINS)

A suspensão do crédito tributário se comprova pelo parcelamento deferido “on line” pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que gerou a parcela nº 0/00 no valor total de R$ 0.000,00, devidamente paga em 00/00/0000 (doc. 00).

Sendo assim, é inegável que a cobrança de débitos fiscais, ora executados, não merece prosperar, considerando que os mesmos se encontram com a sua exigibilidade suspensa, nos termos do art.151, VI do CTN, anteriormente transcrito.

Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica sobre o assunto:

"EMENTA.

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO. IMPOSSIBILIDADE ANTE A EXISTÊNCIA DE CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REFIS. EXCLUSÃO. COMPETÊNCIA. COMITE GESTOR DO PROGRAMA. ÔNUS DA PROVA.

1. O art. 5º da Lei 9.964/2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal – EFIS, dispõe sobre a competência para determinar a exclusão do contribuinte é do Comitê Gestor do Programa.

2. O deferimento administrativo do parcelamento do débito tributário é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, considerado o termo a quo o momento em que é homologada a inclusão do contribuinte no Programa de Recuperação Fiscal.

3. A suspensão da exigibilidade obsta a Fazenda de promover Execução Fiscal para sua cobrança.

4. Deveras, descumpridas as regras previstas na legislação de regência, o contribuinte fica sujeito a exclusão do Programa, a cargo do Comitê Gestor do REFIS, facultando-se, a partir de então, à Fazenda ajuizar Executivo Fiscal em face do contribuinte.

5. Recurso Especial desprovido."(Resp 608149/PR, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29/11/2004, pág. 244)

"EMENTA.

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSS. PARCELAMENTO DO DÉBITO SEM EXIGÊNCIA DE GARANTIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS NEGATIVA. VIABILIDADE. 1. O parcelamento, que é espécie de moratória, suspende a exigibilidade do crédito tributário (CTN 151, VI) (...)" (Resp. 833350/SP, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 07/08/06, pág. 205)

"EMENTA.

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. REFIS. ADESÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. INADIMPLEMENTO. O parcelamento constitui modalidade de moratória, pela qual ocorre a prorrogação do pagamento do crédito tributário e, consequentemente, a suspensão da exigibilidade do crédito do mesmo, nos termos do art. 151, VI do Código Tributário Nacional." (AG 132202, TRF 3ª Região, 3ª Turma, Rel. Juiz Nery Junior, DJU 06/09/06, pág. 405)

"EMENTA.

PREVIDENCIÁRIO. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS OU POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. PARCELAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151 DO CTN. EXISTÊNCIA DE OUTROS DÉBITOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO. O parcelamento representa causa de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, dado o disposto no inciso VI, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, com redação fornecida pela Lei Complementar 104/2001, sendo aplicável o 206 do Código Tributário Nacional, que determina à Administração o fornecimento de certidão positiva com efeitos de negativa." (TRF 3º Região, AMS 275567, 1ª Turma, Rel. Juiz Carlos Delgado, DJU 05/09/06, p. 299)

A suspensão da execução fiscal proposta está evidente, ante ao pedido de parcelamento e respectivos pagamentos, não necessitando assim de dilação probatória.

Nesse sentido, a presente execução fiscal deve ser julgada improcedente de plano.

DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Ordinariamente, o executado pode promover a sua defesa no processo de execução por duas formas: a) ajuizamento de embargos do devedor, após a realização da penhora; b) através do ajuizamento de ações autônomas, que visam declarar a inexistência de relação jurídica entre exequente e executado.

Os embargos são, por excelência, o meio mais amplo de defesa do executado no processo de execução, conforme se pode denotar no art. 16, § 2º, da Lei 6.830/80, que visam desconstituir o título executivo que serve de arrimo à ação executiva. Através dos embargos busca-se a descaracterização do título executivo; pelo que, a sentença pode ter efeito declaratório negativo (no caso de inexistência de pretensão de título executivo) ou constitutivo negativo (existência de pagamento).

Mas, para se valer de tal meio, é mister que esteja seguro o juízo, seja pela penhora (execução por quantia certa), seja pelo depósito (execução para entrega de coisa), o que dificulta e até impede que o executado exerça o seu direito de defesa, quando se trata de pessoa economicamente carente.

Ocorre que, a doutrina e a jurisprudência têm admitido outro remédio processual contra essa injustiça, objetivando frear uma execução eivada de vícios, sem a presença de pressupostos de validade, existência e eficácia do título executivo.

É neste contexto que aparece a Exceção de Pré-Executividade, uma forma de defesa do executado que não exige a garantia do juízo, por intermédio do qual o executado pode arguir a ausência de requisitos indispensáveis da execução, levando o processo de execução a ter uma extinção anormal.

É da própria natureza do instituto evitar o desenvolvimento de atos executivos diante de fatos extintivos ou modificativos do direito do exequente independente de prévia penhora, por razões de economia processual e lógica.

Além de tornar mais rápido o processo de execução, a doutrina e a jurisprudência encontraram, dessa forma, uma maneira de torná-lo mais justo e humano para o devedor, isto é, em casos em que a execução não preenche as 10 condições da ação, deve poupá-lo de ter um bem penhorado, para que possa se defender. Sendo nula a execução, a própria penhora seria um ato descabido. Com a exceção de pré-executividade essa ameaça ao direito e aos bens do suposto devedor não acontece, podendo este se defender por simples petição nos mesmos autos do processo executivo, sem necessidade de segurar o juízo e de interpor embargos.

No caso presente, o crédito ora executado está sob parcelamento, logo, com sua exigibilidade suspensa, não podendo ser executado.

Nos termos do art. 151, VI do CTN, é abruptamente abusiva e não possui nenhum respaldo legal uma execução fiscal ajuizada enquanto o crédito tributário for objeto de parcelamento. O contribuinte no caso, está com seu crédito protegido de qualquer execução fiscal pela suspensão de sua exigibilidade enquanto perdurar o parcelamento.

O que se observa é que a excepta pretende coagir a excipiente a pagar débitos que se encontram com a exigibilidade suspensa, por meio de execução forçada, sem nenhum amparo na legislação pátria.

A suspensão da execução fiscal proposta está evidente, ante ao pedido de parcelamento e respectivos pagamentos, não necessitando assim de dilação probatória.

É de se ver que o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou quanto ao cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese levantada pela excipiente no presente caso, que contempla fato modificativo no direito da exequente, quer seja, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo parcelamento, nos termos do art. 151, VI do CTN.

"EMENTA.

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. ISENÇÃO. PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT. BACALHAU. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. CABIMENTO.

As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória." (Resp nº 649023/MG, STJ, 2ª Turma, Rel min. Castro Meira, DJ 15/08/06, pág. 197)

Corroborando com essa afirmativa, o entendimento da jurisprudência de nossos tribunais:

"EMENTA.

PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO. PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. A exceção de pré-executividade tem cabimento em questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, ou nas questões simples que não necessitam de complexa dilação probatória.

2. A alegação de parcelamento é, em tese, aferível de plano, pois afeta a exigibilidade do título (art. 151, VI do Código Tributário Nacional).

3. Agravo de instrumento provido.’ (AG 96770,TRF 3ª Região, 4ª Turma, Rel. Juiz Fabio Prieto, DJU 05/10/05, pág. 275)

Diante do exposto, resta clara a nulidade da presente execução fiscal, tendo em vista que o crédito ora executado se encontra com a exigibilidade suspensa em virtude do parcelamento (151, VI do CTN), antes mesmo da inscrição da excipiente em dívida ativa.

DO PEDIDO

Posto isso, a Excepiente requer que Vossa Excelência se digne:

a) a determinar preliminarmente o recolhimento do mandado de penhora, suspendendo-se a presente execução até ulterior decisão;

b) a acolher a presente exceção de pré-executividade, decretando-se a extinção da presente execução fiscal, tendo em vista a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão de seu parcelamento, em absoluta conformidade com os termos do art. 151, VI, do Código Tributário Nacional. Caso não entenda desta forma, requer a suspensão da execução fiscal, até o término do pagamento dos parcelamentos das inscrições na Dívida Ativa n.º 00 0 00 000000-00; n.º 00 0 00 000000-00; e n.º 00 0 00 000000-00;

c) a intimar a Fazenda Nacional para se manifestar sobre a presente exceção;

c) condene a exequente, nas custas e honorários de sucumbência na base 20% (vinte por cento) sobre o valor atribuído à causa.

Por fim, requer que todas as publicações, intimações e notificações sejam expedidas em nome do procurador XXXXXXXXX XX XXXXX, regularmente inscrito na OAB/SP sob o nº XXX.XXX, sob pena de nulidade.

Nesses termos,

pede deferimento.

São Paulo, xx de maio de 2019.

XXXXXXXXX XXXX XX XXXXX

OAB/SP XXX.XXX

PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA VISÃO DO STJ

Tento em vista a LEF – Lei de nº. 6.830 – ter sido promulgada no ano de 1980 e o dinamismo da jurisprudência, a prescrição tributária sofreu mutações ao longo das últimas décadas, culminando por levar muitos executivos fiscais em tramitação no judiciário à possibilidade de extinção pela ocorrência da prescrição.

Isto porque as execuções fiscais distribuídas na década de 90 do século passado, por exemplo, e ainda tramitando na Justiça pode ter seus créditos tributários prescritos, apesar da tramitação dos respectivos processos ainda em aberto.

Neste texto teceremos comentários sobre como a Jurisprudência do STJ modificou o“status quo” das Certidões de Dívida Ativa que originaram as ditas execuções, hoje na condição de “prescritos” os créditos tributários, carecendo de exame acurado, caso a caso, para que possam, enfim, ser decretada sua extinção pelo fenômeno tributário chamado prescrição.

1 – Conceito de prescrição, no âmbito tributário

Conforme entendimento pacífico da ciência jurídica civilista, o instituto em comento se caracteriza pela extinção, por decurso de prazo, da pretensão a se satisfazer um direito violado. Tal conceito se deduz, inclusive, do teor do atual artigo 189 do Código Civil Brasileiro (1).

Infere-se, pois, que o decurso do prazo prescricional não extingue o próprio direito violado, mas, tão somente, a pretensão a praticar judicialmente tal direito.

Afinal, como bem lecionou Agnelo Amorim Filho:

O decurso do prazo sem exercício da pretensão implica no encobrimento da eficácia dessas (desde que o interessado ofereça a exceção da prescrição) e não da extinção do direito que ela protege, pois – repita-se – em face dos denominados ‘direitos a uma prestação’, a pretensão e a ação funcionam como meios de proteção e não como meios de exercício. (2)

O art. 174 do CTN (3) dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Essa fixação dodies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN. Por ele, inicia-se o processo de cobrança do tributo, mas não se constitui ainda, o crédito tributário objeto dele. Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não paire mais dúvidas, imune a impugnação por parte do contribuinte e a revisão pela Administração.

Portanto, o prazo para a Fazenda Pública executar seus créditos prescrevem em Cinco anos, podendo ser suspenso ou interrompido, temas que não serão abordados aqui por constar de vasta literatura a respeito.

Deve-se ter cuidado, ao examinar a prescrição, no que se refere à controvérsia entre a prática dos Exeqüentes e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo, pois a Corte Superior tem mantido a supremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (4). Enquanto a Fazenda Pública quer 180 dias de prazo para, contados da data da inscrição na dívida ativa, iniciar a contagem da prescrição, o Judiciário diz que esse prazo não existe, pois não consta do CTN.

A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (5) desistindo de discutir a suspensão in comento. E acrescentou:

“Igualmente, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980”.

E as execuções fiscais em andamento? Por isso, os feitos executórios carecem ser examinada a luz dessa nova posição do órgão citado e da jurisprudência dominante no STJ. Muitos casos de prescrição, por certo, serão encontrados.

No tributário, portanto, a prescrição ocorre em cinco anos. O seu marco inicial é a data de constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação regular do lançamento. É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso.

IMPORTANTE: É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Está aí o “dies a quo”para iniciar a contagem da prescrição. O ofício enviado pelo fisco comunicando a decisão definitiva (normalmente vem com DARF de cobrança em anexo) e dando prazo de 30 dias para pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa. Aí começa a contagem. Não basta iniciar a contagem pela DATA da inscrição na dívida ativa, que consta no Processo de Execução Fiscal (Certidão de Dívida Ativa).

Questionar o devedor se houve IMPUGNAÇÃO e, caso positivo, encontrar a notificação da decisão definitiva da mesma.

No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (6):

“1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes.”

Veja-se outro julgado, verbis:

1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de autolançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.

2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes “salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pelaGFIP ou sefip”, nego provimento ao agravo de instrumento. (7)

Consolidando a Jurisprudência sobre a DATA DO LANÇAMENTO, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA aprovou a Súmula 436 nos seguintes termos:

“A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providencia por parte do Fisco”.

As decisões acima transcritas MUDAM o “dias a quo” para contagem da PRESCRIÇÃO, criando possibilidade de REDUÇÃO de dívidas antigas para com o INSS, agora junto à PGFN.

Visando promover a celeridade processual o Egrégio Superior Tribunal de Justiça aprovou, por unanimidade e através da Primeira Seção, a Súmula nº. 409, com o seguinte verbete:

“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício”.

Segundo notícia daquela Corte, a nova Súmula foi “relatada pela ministra Eliana Calmon, a nova súmula teve como referência o parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil (CPC), com redação dada pela Lei n. 11.280/2000, o artigo 2º, parágrafo 1º da Resolução n. 8 do STJ e vários precedentes da Corte”.

Consequentemente, muitos processos executivos em andamento podem, sim, conter vícios nas Certidões de Dívida Ativa que os embasaram, principalmente a prescrição.

Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso

3.2 – Interrupção da prescrição – A prescrição é interrompida pelo:

a)     despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor);

b) protesto judicial;

c) ato que constitua em mora o devedor;

d) reconhecimento inequívoco por parte do devedor.

IMPORTANTE essa alteração que, para fins de prescrição, cria a figura da EXECUÇÃO FISCAL VELHA (antes da LC 118/2005) e a NOVA. Na velha a antiga prática de se “esconder” do oficial de justiça favorecia ao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição acabou com o novo ordenamento. E o STJ decidiu que o novo texto vale apenas para as execuções fiscais distribuídas após 09/06/2005 (8). Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição.

Ainda sobre prescrição, há importantes aspectos a serem considerados:

• No que se refere à Fazenda Pública, deve ser ressaltado que, interrompida uma vez a prescrição, ela volta a correr pela metade, nos termos do Decreto-Lei no 20.910/32.

• A prescrição só pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, não pode argüi-la.

3.3 – Suspensões da prescrição

No que se refere à Execução Fiscal há um aspecto interessante, encontrado no artigo 40 (9) da Lei de Execuções Fiscais, em que temos uma suspensão da execução, quando não encontrado o devedor ou não encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspensão, no entanto, não pode ser por tempo indeterminado; surge, então, a figura da prescrição intercorrente, na qual o prazo é qüinqüenal.

Crítica: A própria RFB estima o prazo de Quatro anos para uma discussão na fase administrativa e de até 12 na esfera do judiciário para se tentar cobrar dívidas lançadas contra os contribuintes. O CTN lhe confere Cinco anos para lançar e, depois de inscrito em Dívida Ativa, mais Cinco (e a LEF mais 180 de carência para iniciar a prescrição prazo esse derrubado pelo STJ e aceito pela PGFN) para iniciar o processo executório. Prazo suficiente para quem deseja fugir da obrigação tentar se eximir. A redução proposta pelo PLC 129/2007 acabará beneficiando ao próprio governo, que dispõe de todos os dados para tomar as medidas cabíveis em Dois anos.

Sugestão: Um novo modelo de cobrança da dívida tributária federal é necessário, visando reduzir o custo do sistema de cobrança, que vigora desde 1980 com a LEF. Se gasta muito com autuações, inscrições em dívida ativa e execuções fiscais, gerando milhares de processos e contando com poucos procuradores para a gestão do contencioso. O governo sabe que existe alta concentração de valores na mão de poucos devedores muitos devedores com baixos valores, além de grandes débitos não-inscritos na dívida ativa.

É bem de se ver a aplicação, no caso, de Súmula do STJ, verbis;

STJ Súmula nº 409 - 28/10/2009 – DJe 24/11/2009

Execução Fiscal – Prescrição – Propositura da Ação – De Ofício

    “Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC).”

O que se viu nos anos 90 era entrega de DCTF, mas posteriormente passados alguns anos a RFB notificava o contribuinte que confessou, via DCTF, seus débitos e não os quitou, iniciando a contagem da prescrição da data do recebimento do “AR” das referidas notificações.

Nestes casos é fácil constatar a ocorrência da Prescrição.

Igualmente, com o Ato Declaratório 12 da PGFN também é facílimo constatar a ocorrência da prescrição, pois tanto a Procuradoria da Fazenda e a então Procuradoria do INSS utilizavam-se do “plus” de 180 preconizados na Lei de nº 6.830/1980 (LEF), derrubado pelo STJ e acatado pelo ato citado.

Mais um ato específico que leva várias execuções fiscais em tramitação no judiciário à condição de estarem cobrando dívidas prescritas.

É necessário, portanto, exame caso a caso, com a acuidade que cada CDA e processo requerem, para identificar a ocorrência da prescrição e, caso positivo, REQUERER a decretação da prescrição e, conseqüentemente, a extinção do feito executório.

Podemos concluir que as reiteradas decisões do STJ levaram a PGFN a editar o Ato Declaratório 12/2008, além da súmula 409, dois fatores que levaram muitas dívidas cobradas em juízo para o “status” de dívidas prescritas.

Cabe aos operadores do direito identificá-las e tomar as devidas providências em favor dos contribuintes que estão sendo cobrados indevidamente.

É preciso fazer prevalecer o Direito do Contribuinte.

 NOTAS:

(1)   Código Civil Brasileiro – Art. 189 – Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

 (2) PAULO DE BARROS CARVALHO (1996, p.314):

(3)  Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

 (4) Art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 (LEF).

(5) AD 12, PGFN – Nas ações ou incidentes judiciais que visem ao reconhecimento de que a norma contida no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o artigo 174 do CTN.  Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80.

(6) STF –

 (7) REsp 1072498 PE

 (8) AgRg no Ag 907938 / SP

...........................................................................................

 “4. Nesse sentido, tem-se que a alteração consubstanciada pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, ao art. 174 do CTN, para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição, deveria ser aplicada imediatamente aos processos em curso, razão pela qual a data da propositura da ação poderá ser-lhe anterior. Entretanto, deve-se ressaltar que, nessas hipóteses, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à lei em questão, sob pena de retroação.”

(9) Art. 40 da LEF – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá prazo de prescrição.

Referências:

 - Art. 219, § 5º, Citações – Comunicações dos Atos – Atos Processuais e Art. 543-C, Recurso Extraordinário e Recurso Especial – Recursos para o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça – Recursos – Processo de Conhecimento – Código de Processo Civil – CPC – L-005.869-1973

- Art. 2º, § 1º, R-000.008-2008/STJ

texto elaborado pelo Dr. Roberto Rodrigues de Morais

fonte: www.tributario.net