EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL
DA ____ VARA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ...............
_____________________________, (nacionalidade),
(estado civil), (profissão), residente e domiciliado na _____________________,
portador do RG nº. ________________, inscrito no CPF/MF sob o nº.
_________________, por intermédio de seu advogado infra-assinado, vem mui
respeitosamente perante Vossa Excelência propor a presente AÇÃO ORDINÁRIA
DE CORREÇÃO DO FGTS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA em face da CAIXA
ECONÔMICA FEDERAL – CEF, pessoa jurídica de direito público, com sede
na Avenida Paulista, nº 1.842, Cerqueira César, São Paulo – SP, CEP: 01310-923,
pelos seguintes motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:
I – PRELIMINARMENTE
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Primeiramente, antes de adentrarmos no
mérito do pedido, invoca o Requerente, os ditames da Lei 8.078/90, concernente
a inversão do ônus da prova. Requerendo, assim, seja o Banco-Réu informado do
instituto ab initio.
II - DOS FATOS
A matéria versada na presente Ação discute uma questão de extrema
importância para o Requerente, assim como, para milhões de trabalhadores e diz
respeito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.
Como é cediço, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço foi criado
na década de 60 para proteger o trabalhador, como sucedâneo da antiga
estabilidade decenal. Sendo constituído por valores depositados pelas empresas
em nome de seus empregados possibilitando que o trabalhador forme um patrimônio.
Anteriormente, os depósitos fundiários feitos pelos empregadores
eram realizados junto à rede bancária credenciada, entretanto, com o advento do
Decreto nº 2.294/1986, a Caixa Econômica Federal - CEF, ora Requerida, passou a
ser depositária de todos os valores relativos ao FGTS, assumindo assim, quer
como gestora, quer como depositária, toda a sorte de responsabilidade pelos
valores depositados, inclusive e especialmente pela sua guarda.
Conforme, consta no sítio eletrônico da Caixa Econômica Federal –
CEF, o FGTS hoje financia programas de habitação popular, saneamento básico e
infraestrutura urbana, sendo regido pelas disposições da Lei n.º 8.036/90, por normas e diretrizes estabelecidas pelo seu
Conselho Curador e geridas pela Caixa Econômica Federal.
Com fundamento nos artigos 2º e 13º, da Lei
n.º 8.035/90, há uma obrigatoriedade da correção
monetária e de remuneração sejam realizados através de juros dos
depósitos efetuados nas contas vinculadas ao FGTS.
Art. 2º - O FGTS é constituído
pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a
ela incorporados, devendo ser
aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de
suas obrigações.
Art. 13º - Os depósitos
efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com
base nos parâmetros fixados para a atualização dos saldos dos depósitos de
poupança e capitalização de juros de (três) por cento ao ano.
Ressalte-se que o parâmetro fixado para a
atualização dos depósitos dos saldos dos depósitos de poupança e
consequentemente dos depósitos do FGTS é a Taxa Referencial – TR, conforme
prescrevem os artigos 12 e 17 da Lei n.º 8.177/91, com redação
alterada pela Lei n.º 12.703/12, cuja dicção é
a seguinte:
Art. 12 - Em cada período de rendimento, os
depósitos de poupança serão remunerados:
I - como remuneração básica, por taxa
correspondente à acumulação das TRD, no período transcorrido entre o dia do
último crédito de rendimento, inclusive, e o dia do crédito de rendimento,
exclusive;
II - como remuneração adicional, por juros
de:
a) 0,5% (cinco décimos por cento) ao mês,
enquanto a meta da taxa Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil,
for superior a 8, 5% (oito inteiros e cinco décimos por cento); ou
b) 70% (setenta por cento) da meta da taxa
Selic ao ano, definida pelo Banco Central do Brasil, mensalizada, vigente na
data de início do período de rendimento, nos demais casos.
§1º - A remuneração será calculada sobre o
menor saldo apresentado em cada período de rendimento.
§2º - Para os efeitos do disposto neste
artigo, considera-se período de rendimento:
I - para os depósitos de pessoas físicas e
entidades sem fins lucrativos, o mês corrido, a partir da data de aniversário
da conta de depósito de poupança;
II - para os demais depósitos, o trimestre
corrido a partir da data de aniversário da conta de depósito de poupança.
§3º - A data de aniversário da conta de
depósito de poupança será o dia do mês de sua abertura, considerando-se a data
de aniversário das contas abertas nos dias 29, 30 e 31 como o dia 1º do mês
seguinte.
§4º - O crédito dos rendimentos será
efetuado:
I - mensalmente, na data de aniversário da
conta, para os depósitos de pessoa física e de entidades sem fins lucrativos; e
II - trimestralmente, na data de
aniversário no último mês do trimestre, para os demais depósitos.
Art. 17 - A partir de fevereiro de
1991, os saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)
passam a ser remunerados pela taxa aplicável à remuneração básica dos depósitos
de poupança com data de aniversário no dia 1º, observada a periodicidade mensal
para remuneração.
Parágrafo único. As taxas de juros
previstas na legislação em vigor do FGTS são mantidas e consideradas como
adicionais à remuneração prevista neste artigo.
O artigo 1º, da Lei n.º 8.177/91, mostrava que a
taxa referencial – TR era taxa de remuneração, isto é, média aritmética de
juros:
Art. 1º - O Banco Central do Brasil
divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração
mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixos captados nos
bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira
comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos
federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada
pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao
conhecimento do Senado Federal.
§2º - As instituições que venham a ser
utilizadas como bancos de referência, dentre elas, necessariamente, as dez
maiores do País, classificadas pelo volume de depósitos a prazo fixo, estão
obrigadas a fornecer as informações de que trata este artigo, segundo normas
estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, sujeitando-se a instituição e seus
administradores, no caso de infração às referidas normas, às penas
estabelecidas no art. 44 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964.
§3º - Enquanto não aprovada a metodologia
de cálculo de que trata este artigo, o Banco Central do Brasil fixará a TR. (grifos
nossos).
No mesmo sentido o artigo 12, ao fazer referência a remuneração de
depósitos, o cálculo da TR era feito com base na taxa média das CDB’s
prefixadas, de 30 a 35 dias, oferecidos pelos maiores bancos. A Lei n.º
12.703/12 alterou a remuneração da poupança: “o saldo dos depósitos de poupança
até a data de entrada em vigor da Medida Provisória n.º 567, de 3 de maio de
2012, será remunerado, em cada período de rendimento, pela Taxa Referencial –
TR, relativa a data de seu aniversário, acrescida de juros de 0,5% (cinco
décimos por cento) ao mês, observado o disposto nos §§ 1º, 2º, 3º e 4º do art.
12 da Lei n.º 8.177, de 1º de março de 1991” (art. 2.º).
Entretanto, o Requerente foi surpreendido, pois a Requerida,
supostamente dando interpretações tendenciosas às determinações governamentais,
manifestamente inconstitucionais, não seguiu corretamente como preleciona a
legislação pátria, causando sérios prejuízos às contas vinculadas do FGTS,
prejuízos estes consubstanciados na perda do poder de compra dos saldos dessas
contas, aos quais não foram creditados pela Ré os índices inflacionários
devidos.
Pois, a taxa referencial – TR, não reflete a inflação e a perda do
poder aquisitivo da moeda.
Resta, portanto, prejudicada a garantia do Requerente representada
pelo FGTS, que, pela ação/omissão da Requerida, vem sofrendo, sendo urgente que
seja substituído o índice de correção dos depósitos, seja pelo INPC ou IPCA e
ou por outro índice que reponha as perdas inflacionárias do autor na sua conta
do FGTS.
É o que se demonstrará a seguir.
III – DA LEGITIMIDADE PASSIVA DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
Conforme dito anteriormente, com o advento do Decreto-lei nº
2.294/1986, a Caixa Econômica Federal - CEF, ora Requerida, passou a ser
depositária de todos os valores relativos ao FGTS, assumindo assim, quer como
gestora, quer como depositária, toda a sorte de responsabilidade pelos valores
depositados, inclusive e especialmente pela sua guarda.
Ainda, tendo em vista que a presente ação verse sobre correção
monetária dos depósitos de FGTS, sobressai irrefutável a legitimidade passiva e
exclusiva da Caixa Econômica Federal, conforme se observa ementa prolatada pelo
STJ, nos autos do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.095.276, 2ª Turma,
Rel. Min. Humberto Martins, j. 25/05/2010 e p. 11/06/2010, a saber:
PROCESSUAL CIVIL ADMINISTRATIVO RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL NA NARRAÇÃO CONTIDA NA PETIÇÃO VESTIBULAR CONDIÇÕES DA
AÇÃO LIMITES RAZOÁVEIS E PROPORCIONAIS PARA A APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO ENTE ESTATAL.
1. A teoria da asserção estabelece direito potestativo para o
autor do recurso de que sejam consideradas as suas alegações em abstrato para a
verificação das condições da ação, entretanto essa potestade deve ser limitada
pela proporcionalidade e pela razoabilidade, a fim de que seja evitado abuso do
direito.
2. O momento de verificação das condições da ação, nos
termos daquela teoria, dar-se-á no primeiro contato que o julgador tem com a
petição inicial, ou seja, no instante da prolação do juízo de admissibilidade
inicial do procedimento. Logo, a verificação da legitimidade
passiva ad causam independe de dilação probatória na instância
de origem e de reexame fático-probatório na esfera extraordinária.
3. Não se há falar em legitimidade passiva ad causam quando as
alegações da peça vestibular ilustrarem de maneira cristalina que o réu não
figura na relação jurídica de direito material nem em qualquer relação de
causalidade. Agravo regimental provido. (grifos nossos)
Nesse sentido, vale trazer à colação a Súmula 249, do STJ, no
seguinte teor:
“A Caixa Econômica Federal tem legitimidade passiva
para integrar um processo em que se discute a correção monetária do FGTS.”
Com efeito, fica demonstrada, à saciedade, que a Caixa Econômica
Federal é parte legítima, como único ente legitimado passivamente para a causa,
conforme pacificamente definido pela jurisprudência.
IV – DA PRESCRIÇÃO
Com relação ao prazo prescricional, já é claro e pacífico o
entendimento na doutrina e jurisprudência, que em relação ao pleito de correção
monetária do FGTS, a prescrição é trintenária.
Nesse sentido, decisão do STJ, a saber:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. FGTS.
CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. DIFERENÇAS DE EXPURGOS
INFLACIONÁRIOS. TEMA JÁ JULGADO PELO REGIME DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO N. 8/08 DO STJ. QUE TRATAM DOS RECURSOS
REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA,
(...)
3. No REsp n. 1.112.520 – PE, por seu
turno, firmou-se o seguinte entendimento:
Outrossim, não deve prevalecer a
interpretação da recorrente quanto à ocorrência de prescrição quinquenal, pois
este Tribunal já decidiu que é trintenária a prescrição para cobrança de
correção monetária de contas vinculadas ao FGTS, nos termos da Súmula 210/STJ:
“A ação de cobrança de contribuições para o FGTS prescreve em trinta anos”. (REsp 1150446/RJ, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, 2ª turma, julgado em 10/08/2010, DJe 10/09/2010).
(grifos nossos)
No caso em comento, o direito do
Requerente não está alcançado pela prescrição trintenária conforme se
demonstrará a diante.
Do princípio da irretroatividade da lei
Assevera Noberto Bobbio que “o fato de uma
norma ser universalmente seguida não demonstra sua justiça” (Teoria da norma
jurídica. Bauru: Edipro, 2003). Uma norma pode estar em vigor, por não ter sido
revogada expressa ou tacitamente por outra norma, mas não quer dizer que seja
justa. É exatamente o caso do artigo 39 da Lei n.º 8.177/91, ao estabelecer o
critério de correção monetária dos débitos trabalhistas, que não mais reflete a
variação da inflação.
Lacuna axiológica, segundo Maria Helena
Diniz, é quando “existe a norma, mas ela se revela injusta, isto é, existe um
preceito normativo, mas se for aplicado, a solução do caso será insatisfatória
ou injusta” (Compêndio de introdução à ciência do direito. 14ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 437). É justamente o que ocorre na aplicação da TR para o
cálculo da correção monetária dos débitos trabalhistas. A norma existe, mas é
injusta.
Ainda, o artigo 5º, inciso XXXVI, da
Constituição Federal, as modificações na forma de remuneração das contas
vinculadas do Requerente, quando estas já faziam jus aos acréscimos devidos,
são inaplicáveis por força do princípio da irretroatividade da lei.
Nesse sentindo, ao não cumprir a obrigação
de corrigir os saldos das contas vinculadas pelos índices a que faria jus o
Requerente, e ainda mais, escoando-se para tanto em legislação eivada de vício,
a Ré feriu a disposição constitucional indicada, que assegura que a lei
não violará o ato jurídico perfeito e o direito adquirido (artigo 5º, XXXVI,
CF.).
O Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é um direito
constitucional previsto no artigo 7º, inciso III, da Constituição Federal, que
tem por fim amparar o trabalhador nas hipóteses de perda do emprego e
aposentadoria.
V – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DOS PEDIDOS
a) A correção monetária
A Correção monetária tem por função atualizar o valor da moeda em
razão da inflação. Juro é remuneração do capital e não critério de correção
monetária. São diferentes as funções dos referidos institutos. Trata-se,
portanto, de índice inadequado para corrigir os depósitos das contas do FGTS.
Não sendo possível que o empregado, depois de vários anos trabalhando tenha seu
crédito no valor original, sem qualquer correção monetária ou com atualização
monetária segundo índices que não reflitam a inflação.
Assevera José Luiz Bulhões Pedreira que:
“Por analogia com as unidades de medidas físicas podemos dizer que
o nível geral dos preços é o padrão primário do valor financeiro, enquanto que
a unidade monetária serve como padrão secundário – usado, na prática, para
exprimir o valor financeiro, mas deve ser aferido pelo padrão primário porque
sujeito a modificações”. (“Correção Monetária; Indexação Cambial. Obrigação
Pecuniária”, in “Revista de Direito Administrativo”, n, 193 p, 353 a
372 Jul/Set 1993.).
Segundo este entendimento, a moeda seria um padrão secundário, o
que implicaria cindir em duas as suas funções, atribuindo-se ao padrão
primário, nível geral de preço, a função de medida de valor, e às peças
monetárias emitidas a função de meios de pagamento ou troca.
Desde a entrada em vigor da Medida Provisória nº 294, de 1991, que se transformou na Lei nº 8.177, de 1991, o governo federal vem tentando substituir a
série de indexadores tradicionais da correção monetária brasileira (ORTN, OTN,
BTN) que eram vinculados à variação dos níveis gerais de preços, pela Taxa
Referencial - TR, que possuía natureza financeira.
Em relação à natureza jurídica da TR, chega a causar a
perplexidade, por conta da própria inconsistência da lei que a criou, que ora a
trata como taxa de juros (art. 39), ora como indexador (art. 18).
Para esclarecer, faz-se necessário um retrospecto da evolução
legal e jurisprudencial a respeito da aplicação da TR como índice de correção
monetária, para chegarmos ao núcleo do argumento desta ação, pois existem dois
tipos de correção monetária, sendo, índices que refletem a inflação e,
portanto, recuperam o valor de compra do valor aplicado, como IPCA e INPC, e um
índice que não reflete a inflação, e consequentemente não recupera o poder de
compra do valor aplicado – a Taxa de Referencial - TR.
Historicamente, é preciso lembrar que a Taxa Referencial (TR)
nunca foi igual à inflação. Nem no período de hiperinflação, nem quando experimentamos
deflação. Todavia, os índices da TR, do INPC e do IPCA sempre andaram próximos.
Em outras palavras, imperava a razoabilidade dos índices da TR para que
pudessem atingir a finalidade de correção do valor do capital.
Ocorre que, o cenário começa a mudar a partir de 1999, pois a TR
se distanciou expressivamente do INPC e IPCA, ao ponto de a inflação hoje
superar 6% ao ano e a TR ser igual a zero. Logo, ela não se presta para o fim
de manter o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS, que são um patrimônio do
trabalhador.
Nessa esteira, trazemos um quadro comparativo entre os percentuais
da TR, INPC e IPCA, desde 1997, e verificamos que os depósitos nas contas
vinculadas do FGTS estão perdendo poder de compra, notadamente a partir de 1999.
Verifica-se que entre os meses de setembro
de 2012 a junho de 2013 a TR foi fixada em 0,00%. Isso significa não houve
qualquer correção monetária. Enquanto, a inflação medida pelo IPCA foi de 5,84,
em 2012, e 5,91, em 2013. Evidente, portanto, o prejuízo na correção dos
créditos do FGTS.
Com base nessa desigualdade/desproporção,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn nº 493-DF, afirmou que:
Ação direta de inconstitucionalidade. - Se
a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela,
será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na
causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. - O disposto no artigo 5,
XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei
infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei
de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente
do STF.
Ocorrência no caso, de violação de direito
adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice de correção
monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos
depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder
aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a
questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se
aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos
celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta
Magna. - Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que
alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo
sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional
(PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente,
para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, 'caput' e parágrafos 1 e
4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei
n. 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves,
Tribunal Pleno, julgado em 25/06/1992, DJ 04-09-1992 PP-14089 EMENT VOL-01674-02
PP-00260 RTJ VOL-00143-03 PP-00724). (grifos nossos)
No entanto, foi com o julgamento da ADIn
4425-DF, em conjunto com a ADIn 4357-DF, em 14.3.2013, que o Supremo Tribunal
Federal analisou a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional nº 62/2009,
de modo a afastar a expressão 'índice oficial de remuneração da caderneta de
poupança' introduzida no §12 do art. 100 da Constituição Federal, ficando
inconteste o entendimento de que a TR não pode ser utilizada como índice de
atualização monetária, eis que não é capaz de espelhar o processo inflacionário
brasileiro.
Quanto à disciplina da correção monetária
dos créditos inscritos em precatórios, a EC nº 62/09 fixou como critério o
'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança'.
Ocorre que o referencial adotado não é
idôneo a mensurar a variação do poder aquisitivo da moeda. Isso porque a
remuneração da caderneta de poupança, regida pelo art. 12 da Lei nº 8.177/91,
com atual redação dada pela Lei nº 12.703/2012, é fixada ex ante, a partir de
critérios técnicos em nada relacionados com a inflação empiricamente
considerada. Já se sabe, na data de hoje, quanto irá render a caderneta de
poupança. E é natural que seja assim, afinal a poupança é uma alternativa de
investimento de baixo risco, no qual o investidor consegue prever com segurança
a margem de retorno do seu capital.
A inflação, por outro lado, é fenômeno
econômico insuscetível de captação apriorística. O máximo que se consegue é
estimá-la para certo período, mas jamais fixá-la de antemão. Daí por que os
índices criados especialmente para captar o fenômeno inflacionário são sempre
definidos em momentos posteriores ao período analisado, como ocorre com o
Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pelo Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), e o Índice de Preços ao
Consumidor (IPC), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). A
razão disso é clara: a inflação é sempre constatada em apuração ex post,
de sorte que todo índice definido ex ante é incapaz de refletir
a efetiva variação de preços que caracteriza a inflação. É o que ocorre
na hipótese dos autos. A prevalecer o critério adotado pela EC nº 62/09, os
créditos inscritos em precatórios seriam atualizados por índices pré-fixados e
independentes da real flutuação de preços apurada no período de referência. Assim, o índice oficial de
remuneração da caderneta de poupança não é critério adequado para refletir o
fenômeno inflacionário.
Destaco que nesse juízo não levo em conta
qualquer consideração técnico-econômica que implique usurpação pelo Supremo
Tribunal Federal de competência própria de órgãos especializados. Não se trata
de definição judicial de índice de correção. Essa circunstância, já rechaçada
pela jurisprudência da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades
institucionais do Poder Judiciário. Não obstante, a hipótese aqui é outra.
Diz respeito à idoneidade lógica do índice
fixado pelo constituinte reformador para capturar a inflação, e não do valor
específico que deve assumir o índice para determinado período. Reitero: não se
pode quantificar, em definitivo, um fenômeno essencialmente empírico antes
mesmo da sua ocorrência. A inadequação do índice aqui é autoevidente.
Corrobora essa conclusão reportagem
esclarecedora veiculada em 21 de janeiro de 2013 pelo jornal especializado
Valor Econômico. Na matéria intitulada 'Cuidado com a inflação', o periódico
aponta que 'o rendimento da poupança perdeu para a inflação oficial, medida
pelo IPCA, mês a mês desde setembro’ de 2012. E ilustra:
“Quem investiu R$1mil na caderneta em 31
de junho [de 2012], fechou o ano com poder de compra equivalente a R$996,40.
Ganham da inflação apenas os depósitos feitos na caderneta antes de 4 de maio,
com retorno de 6%. Para os outros, vale a nova regra, definida no ano passado,
de rendimento equivalente a 70% da meta para a Selic, ou seja, de 5,075%’. Em
suma: há manifesta discrepância entre o índice oficial de remuneração da
caderneta de poupança e o fenômeno inflacionário, de modo que o primeiro não se
presta a capturar o segundo. O meio escolhido pelo legislador constituinte
(remuneração da caderneta de poupança) é, portanto, inidôneo a promover o fim a
que se destina (traduzir a inflação do período).
(...)
Assentada a premissa quanto à inadequação
do aludido índice, mister enfrentar a natureza do direito à correção monetária.
Na linha já exposta pelo i. Min. relator, 'a finalidade da correção monetária,
enquanto instituto de Direito Constitucional, não é deixar mais rico o
beneficiário, nem mais pobre o sujeito passivo de uma dada obrigação de
pagamento. É deixá-los tal como qualitativamente se encontravam, no momento em
que se formou a relação obrigacional'. Daí que a correção monetária de valores
no tempo é circunstância que decorre diretamente do núcleo essencial do direito
de propriedade (CF, art. 5º, XXII). Corrigem-se valores nominais para que
permaneçam com o mesmo valor econômico ao longo do tempo, diante da inflação. A
ideia é simplesmente preservar o direito original em sua genuína extensão.
Nesse sentido, o direito à correção monetária é reflexo imediato da proteção da
propriedade. Deixar de atualizar valores pecuniários ou atualizá-los
segundo critérios evidentemente incapazes de capturar o fenômeno inflacionário
representa aniquilar o direito propriedade em seu núcleo essencial.
Tal constatação implica a pronúncia de
inconstitucionalidade parcial da EC nº 62/09 de modo a afastar a expressão
'índice oficial de remuneração da caderneta de poupança' introduzida no §12 do
art. 100 da Lei Maior como critério de correção monetária dos créditos
inscritos em precatório, por violação ao direito fundamental de propriedade
(art. 5º, XII, CF/88), inegável limite material ao poder de reforma da
Constituição (art. 60, §4º, IV, CF/88). (grifos nossos)
O sentimento é de que o FGTS é um fundo
que não possui recomposição inflacionária dos seus recursos, mas, ao contrário
de outros investimentos, o FGTS não é um fundo de livre disposição por parte do
trabalhador, não podendo ele decidir quais as aplicações que lhe são mais
convenientes ou rentáveis. O trabalhador tem que se submeter a políticas
econômicas e sociais que lhe são altamente prejudiciais.
Salienta-se, por oportuno, que a própria Lei n.º 8.036/90, em seu artigo 2º, garante a correção monetária e de juros dos
créditos, mas a TR descumpre este artigo, quando é mínima e totalmente
desproporcional em relação à inflação, tendo o trabalhador seu patrimônio
subtraído por quem tem o dever legal de administra-lo.
Ao agir dessa forma, o Governo Federal,
através da Caixa Econômica Federal, está confiscando os rendimentos dos
trabalhadores, para subsidiar políticas públicas, sem a menor ingerência destes
trabalhadores.
Sendo que a Constituição Federal veda
a utilização de tributo com efeito de confisco, e o FGTS é um patrimônio do
trabalhador, e que, nessa perspectiva, não pode ser utilizado para subsidiar
políticas públicas sem a devida reposição das perdas inflacionárias, sob pena
de configurar confisco.
Quando se fala em patrimônio, cumpre
trazer à colação as lições da ilustre professora Maria Helena Diniz ao comentar
sobre o artigo 91 do Código
Civil:
Art. 91 - Constitui universalidade de
direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor
econômico.
Universalidade de direito: é a constituída por bens singulares
corpóreos heterogêneos e incorpóreos (complexo de relações jurídicas), a que a
norma jurídica, com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade, por serem
dotados de valor econômico, como p. Ex., o patrimônio (...). O patrimônio e a
herança são considerados como um conjunto, ou seja, como uma universalidade.
Embora se constituam ou não de bens materiais e de créditos, esses bens se
unificam numa expressão econômica, que é o valor. O patrimônio é
complexo de relações jurídicas de uma pessoa apreciável economicamente.
Incluem-se no patrimônio: a posse, os direitos reais, as obrigações e as ações
correspondentes a tais direitos. O patrimônio abrange direitos deveres
redutíveis a dinheiro. (Código Civil Anotado, Ed. Saraiva, pág. 100)
(grifos nossos).
Levando em conta que a relação jurídica
entre os trabalhadores e a Caixa Econômica Federal é de direito pessoal, o
artigo 233 do Código Civil se
torna inafastável, na medida em que determina que a obrigação de dar coisa
certa abrange os acessórios ainda que não mencionados:
Art. 233 - A obrigação de dar coisa certa
abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo o contrário resultar
do título ou das circunstancias do caso.
Ora, os acessórios dos créditos ali
depositados são os juros e a correção monetária.
E então voltamos à Taxa Referencial.
b) Manipulação da TR pelo Banco
Central/CMN
Independentemente da discussão sobre sua
natureza jurídica, vamos aqui partir do pressuposto, assentado pela
jurisprudência, principalmente pelo STJ, que a TR é índice de correção
monetária.
Tanto o artigo 1º, da Lei 8.177/91, quanto o
artigo 5º, da Lei 10.192/01 (que convolou
a MP1.053/95) atribuíram ao Banco Central a regulamentação da
metodologia de cálculo da TR, conforme critério estabelecido na lei e a
expedição das instruções necessárias ao cumprimento do artigo que criou a TBF.
Art. 1º - O Banco Central do Brasil
divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média
líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais,
bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de
investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e
municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário
Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado
Federal. (Lei nº 8.177/91)
Art. 5º - Fica instituída Taxa Básica Financeira
- TBF, para ser utilizada exclusivamente como base de remuneração de operações
realizadas no mercado financeiro, de prazo de duração igual ou superior a
sessenta dias.
Parágrafo único. O Conselho Monetário
Nacional expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste
artigo, podendo, inclusive, ampliar o prazo mínimo previsto no caput. (Lei nº
10.192/01)
No intuito de regulamentar a TR, o Banco
Central/CMN vem ao longo dos anos criando e reinventando fórmulas para
encontrá-la. Pelo menos desde a Resolução 2.075, de 26 de maio de 1994, há
formulas para encontrar a TR. Todavia com a instituição da Taxa Básica
Financeira, pela Medida Provisória 1.053/95, que a forma de cálculo da TR sofre
uma expressiva reviravolta.
Com a Resolução 2.437, de 30 de outubro de
1997, a TR é calculada levando em conta a Taxa Básica Financeira e um Redutor.
A Resolução 3.354/06, hoje vigente sobre o
assunto, diz o seguinte:
Art. 1º - Estabelecer que, para fins de
cálculo da Taxa Básica Financeira - TBF e da Taxa Referencial - TR, de que
tratam os arts. 1º da Lei 8.177, de 1º de março de 1991, 1º da Lei 8.660, de 28 de maio de 1993, e 5º da Lei 10.192, de 14 de fevereiro de 2001, deve ser constituída
amostra das 30 maiores instituições financeiras do País, assim consideradas em
função do volume de captação efetuado por meio de certificados e recibos de
depósito bancário (CDB/RDB), com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, e
remunerados a taxas prefixadas, entre bancos múltiplos, bancos comerciais, bancos
de investimento e caixas econômicas.
Art. 2º - A TBF e a TR são calculadas a
partir da remuneração mensal média dos CDB/RDB emitidos a taxas de mercado
prefixadas, com prazo de 30 a 35 dias corridos, inclusive, com base em
informações prestadas pelas instituições integrantes da amostra de que trata o
art. 1º, na forma a ser determinada pelo Banco Central do Brasil.
Art. 4º - Para cada dia do mês - dia de
referência -, o Banco Central do Brasil deve calcular a TBF, para o período de
um mês, com início no próprio dia de referência e término no dia correspondente
ao dia de referência no mês seguinte, considerada a hipótese prevista no § 2º,
inciso IV.
Art. 5º - Para cada TBF obtida, segundo a
metodologia descrita no art. 4º, deve ser calculada a correspondente TR, pela
aplicação de um redutor R, de acordo com a seguinte fórmula:
TR = max {0, 100 {[(1 + TBF/100) / R ] -
1}} (em %).
§ 1º - o Valor do redutor R deve ser
calculado para todos os dias, inclusive não úteis, de acordo com a seguinte
fórmula:
R: (a+b. TBF/100), onde:
TBF = TBF relativa ao dia de referência;
a = 1, 005;
b = valor determinado de acordo com a
tabela abaixo, em função da TBF obtida,
segundo a metodologia descrita no art. 4º,
em termos percentuais ao ano:
TBF (% a. A.) b
TBF maior que 16 0, 48
TBF menor ou igual a 16 e maior que 15 0,
44
TBF menor ou igual a 15 e maior que 14 0,
40
TBF menor ou igual a 14 e maior que 13 0,
36
TBF menor ou igual a 13 e maior ou igual a
11 0, 32
§2º - Fica o Banco Central do Brasil
autorizado a determinar o valor do parâmetro b no caso de a TBF obtida ser
inferior a 11% a. A. (onze por cento ao ano)
O peculiar nesta determinação do Banco
Central/CMN que de resto se repete desde 1997, é que a TBF e a TR são
exatamente iguais em sua gênese até o momento em que se determina que se
aplique um redutor à TBF para se chegar à TR.
Ainda, não há na lei da Taxa
Referencial - TR previsão de aplicação do redutor, assim como também não há na
lei que criou a TBF. Todavia causa estranheza que diante de um
comando aberto como o do art. 5º da MP nº 1.503/95 (Lei nº. 10. 192/01), o Banco Central/CMN, com amplos poderes para
regular o assunto, não tenha instituído um redutor, mas o tenha feito ao
regulamentar o art. 1º da Lei nº. 8.177/91, que não era tão flexível.
Portanto, há nítida expropriação do
patrimônio do trabalhador, na medida em que se nega a ele a devida atualização
monetária.
Conforme já demonstrado, os créditos
aplicados no FGTS, e de que de lá não se pode retirar para outro investimento,
estão sendo remunerados com 0,247% de juros ao mês e mais nada. Não
havendo nem correção monetária, nem Taxa Referencial (independentemente de sua
natureza jurídica), em flagrante ofensa ao art. 2º da Lei n.º 8.036/90, que impõe a correção monetária dos valores
depositados pelo empregador.
Ainda que se argumente que a aplicação do
Redutor pelo Banco Central/CMN seja legal, sua redução à zero em um cenário de
inflação superior a 6% ao ano, configura afronta ao art. 2º da Lei 8.036/90, que determina
a atualização monetária, bem como ao art. 233 do Código Civil, quando sonega os acessórios da obrigação de
dar.
Mas é necessário ir mais além e revisar o
entendimento jurisprudencial sobre a TR como índice de correção monetária,
máxime a partir da instituição de um redutor que tem por efeito zerar o índice
da TR em ambiente de inflação.
Dessa forma, tem o Poder Judiciário o
dever de se opor a este esbulho, confisco, expropriação que o trabalhador está
sofrendo, desde 1999, com as constantes reduções da TR em relação aos índices
de inflação, culminando na sua completa nulidade, desde setembro de
2012.
c) Índices que efetivamente
produzem correção monetária
Partindo da premissa inequívoca que a TR
não mais repõe as perdas monetárias dos depósitos do FGTS, sobrevém a
necessidade de substitui-la por um índice que realmente reponha as perdas
monetárias.
A Lei de Introdução às Normas de Direito
Brasileiro estabelece em seu art. 5º que na aplicação da lei, o juiz atenderá
os fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum.
A Lei n.º 8.036/90, lei específica
do FGTS, determina que este tenha um fim social indiscutível,
protegendo o trabalhador e constituindo um patrimônio que lhe sirva de arrimo
em várias situações da vida.
Diante de tudo que foi demonstrado, este
D. Juízo deverá atender aos fins sociais da Lei n.º 8.036/90, reconhecendo
a correção monetária, para garantir o poder de compra daquele crédito ali
depositado.
Não sendo a Taxa Referencial - TR
considerada como um índice idôneo, pois não reflete a inflação e a perda do
poder aquisitivo dos créditos do FGTS, sobrevém a necessidade, urgente, de
substituí-la por um índice que realmente reponha as perdas monetárias, tal qual
como prevê a Lei n.º 8.036/90.
Os índices que atualmente têm
refletido a variação inflacionária brasileira são o INPC e o IPCA-E. Assim,
resta analisar qual índice deverá ser adotado para fins de correção dos saldos
do FGTS.
O artigo 41-A da Lei n.º 8.213 prevê a
utilização do INPC, apurado pelo IBGE, para efeito do cálculo do reajuste dos
benefícios previdenciários. Os reajustes para a preservação do poder aquisitivo
do salário mínimo a vigorar entre 2012 a 2015 corresponderão a variação do INPC
(§1.º do art. 2.º da Lei n.º 12.382/11).
Nesse sentido, até por questão de
equidade, o melhor índice para substituir a TR é o índice que corrige
monetariamente o salário dos trabalhadores e os benefícios previdenciários. Este
índice está previsto na Lei 12.382/11, cujos
primeiros artigos trazem a seguinte dicção.
Art. 1º - O salário mínimo passa a
corresponder ao valor de R$ 545, 00 (quinhentos e quarenta e cinco reais).
Parágrafo único. Em virtude do disposto no
caput, o valor diário do salário mínimo corresponderá a R$ 18, 17 (dezoito
reais e dezessete centavos) e o valor horário, a R$ 2, 48 (dois reais e
quarenta e oito centavos).
Art. 2º Ficam estabelecidas as diretrizes
para a política de valorização do salário mínimo a vigorar entre 2012 e 2015,
inclusive, a serem aplicadas em 1o de janeiro do respectivo ano.
§ 1º Os reajustes para a preservação do
poder aquisitivo do salário mínimo corresponderão à variação do Índice Nacional
de Preços ao Consumidor - INPC, calculado e divulgado pela Fundação Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, acumulada nos doze meses
anteriores ao mês do reajuste.
§ 2º Na hipótese de não divulgação do INPC
referente a um ou mais meses compreendidos no período do cálculo até o último
dia útil imediatamente anterior à vigência do reajuste, o Poder Executivo
estimará os índices dos meses não disponíveis.
§ 3º Verificada a hipótese de que trata o
§ 2o, os índices estimados permanecerão válidos para os fins desta Lei, sem
qualquer revisão, sendo os eventuais resíduos compensados no reajuste
subsequente, sem retroatividade. § 4o A título de aumento real, serão aplicados
os seguintes percentuais: I - em 2012 será aplicado o percentual equivalente à
taxa de crescimento real do Produto Interno Bruto - PIB, apurada pelo IBGE,
para o ano de 2010;
II - em 2013, será aplicado o percentual
equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de
2011;
III - em 2014, será aplicado o percentual
equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de
2012; e
IV - em 2015, será aplicado o percentual
equivalente à taxa de crescimento real do PIB, apurada pelo IBGE, para o ano de
2013.
§ 5º Para fins do disposto no § 4º, será
utilizada a taxa de crescimento real do PIB para o ano de referência, divulgada
pelo IBGE até o último dia útil do ano imediatamente anterior ao de aplicação
do respectivo aumento real.
Em decorrência disso, temos que se o
salário mínimo é corrigido monetariamente pelo INPC, o depósito do FGTS que, em
última análise, é um salário indireto do trabalhador, também há de sê-lo.
E observe que o objetivo da Lei em
corrigir o salário mínimo pelo INPC decorre exclusivamente da necessidade de
preservar seu poder aquisitivo. A
necessidade de preservar o poder aquisitivo é uma constante em todas as
transações financeiras, e ela só se aperfeiçoa quando repõe efetivamente perdas
inflacionárias.
Caso não seja este o entendimento desse D.
Juízo, outro índice que se mostra aplicável é o IPCA, índice oficial do Governo
Federal para medição das metas inflacionárias, contratadas com o FMI, a partir
de julho de 1999.
Ambos os índices são mais adequados a
preservar o poder aquisitivo dos depósitos do FGTS do que a aniquilada TR.
Posto que desde janeiro de 1999 o redutor criado
pelo Banco Central/CMN promoveu o completo distanciamento da TR dos índices
oficiais de inflação, temos que desde então ela perdeu sua condição de repor as
perdas inflacionárias dos depósitos do FGTS, devendo desde esta data ser
substituída pelo INPC, alternativamente, pelo IPCA.
VI – DA TUTELA DE URGÊNCIA
Segundo o artigo 300, do Código de Processo Civil, são
pressupostos autorizadores da tutela de urgência, quando houver elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo do dano ou o risco ao
resultado útil do processo.
A concessão da tutela de urgência justifica-se,
pois, a probabilidade do direito já foi amplamente demonstrada.
O perigo do dano ou o risco ao
resultado útil do processo advém do fato de que a correção monetária é
uma obrigação de trato sucessivo.
E ao que tudo indica, este dano continuará
se repetindo por um longo período, pois a TR continuará anulada, ou reduzida a
patamares mínimos, impondo aos trabalhadores mais perda de seu poder
aquisitivo, mais dilapidação do seu patrimônio, mais restrições à sua
capacidade de fazer negócio jurídico.
O art. 12 da Lei nº 8.177/91, com Redação da Lei nº 12.703/12, determina que a
remuneração dos depósitos seja feita em cada período de rendimento.
Mas, a cada período de rendimento, a Caixa
Econômica Federal vem sonegando a correção monetária dos depósitos do FGTS,
configurando danos contra o trabalhador.
O dano que a ausência de correção
monetária traz é, indubitavelmente, individual e homogêneo. O nexo entre o
sujeito ativo e o responsável pelo dano se dá em uma situação jurídica com
origem comum para todos os titulares do direito violado.
Apesar da origem comum, não se exige que
cada um dos indivíduos atingidos pela violação do direito padeça do mesmo mal.
O dano é divisível.
Mas mesmo sendo divisível é de difícil
percepção que, no geral, a ausência da correção monetária implica em menos
dinheiro à disposição do trabalhador para a consecução dos seus negócios
jurídicos naquelas hipóteses em que a lei permite.
Ainda, conforme já amplamente demonstrado,
a TR não serve para correção monetária, pois não reflete a inflação e a perda
do poder aquisitivo da moeda, configurando o receio da pedra financeira de
difícil reparação.
Assim, não restam dúvidas de que há um
risco de difícil reparação na medida em que não é possível quantificá-lo, mas
não há como nega-lo, tanto se levarmos em conta o trabalhador individualmente
considerado como a coletividade de trabalhadores.
Sendo, imperioso, que desde já a TR seja
substituída pelo INPC, índice que corrige o salário mínimo ou pelo IPCA, índice
oficial de medida de inflação. Índices que reflitam a inflação.
Por outro lado, não há dano de
irreversibilidade do provimento antecipado porque é a natureza do FGTS ser um
fundo de aplicação de longo prazo, e no caso de uma eventual decisão que não
reconheça o direito ora pleiteado, permitirá que a Caixa Econômica Federal
utilize de mecanismos legais para promover a devida compensação ao longo do
tempo.
Posto isso, uma vez evidente a presença
dos pressupostos autorizadores do provimento emergencial a que visa o Requerente
no caso vertente, espera lograr a substituição imediata da TR, como índice de
correção monetária nos depósitos do FGTS, pelo INPC, IPCA ou índice que, no
entender deste Juízo, melhor reflita as perdas inflacionarias daqui por diante,
até o trânsito em julgado.
VII – DO PEDIDO
Pelo exposto, o Requerente requer:
a) a concessão da tutela de urgência, de
acordo com o artigo 300, do CPC, para que a TR seja substituída pelo INPC ou
IPCA ou outro índice que reponha as perdas inflacionárias do trabalhador nas
contas do FGTS, no entender deste Douto Juízo, pois a prova inequívoca da
verossimilhança do pedido e o receio de perda financeira foram demonstrados;
b) julgamento procedente, confirmando-se a
tutela anteriormente concedida, e condenando a Requerida ao pagamento, em favor
do autor do valor correspondente às diferenças do FGTS em razão da aplicação da
correção monetária do INPC ou IPCA ou por qualquer outro índice que reponha as
perdas inflacionárias do trabalhador nas contas do FGTS, no entender deste
Douto Juízo, desde janeiro de 1999, inclusive nos meses em que a TR foi zero;
c) a citação da Requerida, para querendo,
contestar a presente ação;
d) Sobre os valores devidos pela
condenação de que tratam os itens acima, deverão incidir correção monetária
desde a inadimplência da Caixa Econômica Federal, bem como os juros legais;
e) A condenação da Requerida ao pagamento
das custas e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação;
f) a produção de todos os meios de provas
em Direito admitidos.
g) a concessão do benefício legal
da Justiça Gratuita, conforme faculta a Lei 1.060/50, considerando que o
Autor não está em condições de arcar com as custas e despesas do processo sem
prejuízo do seu próprio sustento e o de sua família;
h) por fim, requer sejam as publicações
relativas ao presente feitas efetuadas em nome de FRANCISCO DIAS DA
SILVA, OAB/SP 253.880, sob pena de nulidade, pedindo que seja incluído o
seu nome na contracapa dos autos.
Dá-se à causa o valor de
R$__________________.
Nesses termos,
pede deferimento.
Local e data.
ADVOGADO
OAB
