CAPÍTULO III - TRIBUTO

1. Conceituação de Tributo

O conceito de tributo constrói-se do enunciado prescrito do artigo 3º do Código Tributário Nacional:

“tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”

Partindo desse enunciado, podemos dizer que é a lei quem determina e descreve um fato e di-lo capaz (potencialmente) de gerar (dar nascimento) a uma obrigação tributária colocando a pessoa (que a lei indicou) como sujeito passivo (tendo o comportamento de levar aos cofres públicos, a quantia de dinheiro fixada por lei da entidade tributante).

A decomposição do conceito legal serve para melhor compreendê-lo. Assim:

1.1. tributo é toda Prestação Compulsória

O tributo é obrigatório, possui caráter compulsório (dever jurídico), que nasce em virtude da ocorrência do fato jurídico tributário, e não voluntário (prestação).

A obrigação é o vínculo abstrato de conteúdo patrimonial, pelo qual, alguém, sujeito passivo, vê-se compelido a dar, fazer, não fazer ou suportar algo em favor de outrem, sujeito ativo.

O tributo deriva direta e imediatamente da vontade da lei, por isso, é uma obrigação ex lege.

Nasce da vontade do Estado contida na lei, em razão da ocorrência do fato imponível, do fato gerador in concreto, ou seja, nasce do fato descrito na lei e, por ela considerado, apto a desencadear obrigações tributárias.

É diferente da obrigação ex vontate – a Fazenda não vai saber se o contribuinte queria ou não pagar. Por esta razão que a capacidade tributária passiva é diferente de capacidade civil.

1.2. tributo é uma Prestação Pecuniária

A prestação pecuniária ocorre com o pagamento em uma soma de dinheiro ou quaisquer modalidades previstas em lei que for suscetível de avaliação em moeda, como por exemplo, dação em pagamento de bem imóvel (art. 156, XI, do CTN).

Na história tivemos alguns casos de pagamento em espécie: no direito comparado as corveias (pagamento com trabalho escravo) e no Brasil o quinto do ouro.

1.3. que Não constitui sanção de ato ilícito

O tributo além de ser uma obrigação ex lege de dar moeda, tem como pressuposto a prática de um fato lícito, não sendo multa, pois este pressupõe o descumprimento de um dever jurídico não se constitui sanção por ato ilícito.

Quando se diz que o tributo não constitui sanção por ato ilícito, isso quer dizer que a lei não pode incluir na hipótese de incidência tributária o elemento ilicitude. Não pode estabelecer como necessária e suficiente à ocorrência da obrigação de pagar um tributo uma situação que não seja lícita. Se o faz, não esta instituído um tributo, mas uma penalidade.(1)

Portanto, dos fatos ilícitos nascem multas e outras consequências punitivas, que não configuram tributo, por isso não integram o seu conceito.

Ainda, a multa é a reação do Direito ao comportamento indevido que tenha sido realizado. Tratando de penalidade (normas punitivas) cobrada pelo descumprimento de uma obrigação tributária, possuindo nítido caráter de sanção, assim, fazendo parte da legislação tributária.

O tributo incide sempre sobre fatos que trazem riqueza, economicamente considerando (traz ganhos para a pessoa que praticar o ato).

Um ato ilícito sozinho não pode gerar tributo, mas, ele pode existir remotamente, por exemplo, o bicheiro deve pagar IR. Prevalece a teoria non olet (não tem cheiro) que diz que não importa a origem do tributo, só não pode derivar diretamente de ato ilícito.

1.4. Instituída em lei

Tal invasão é inexorável, não havendo como se furtar, exceto se o tributo se apresentar ilegítimo.

É a lei quem determina que se coloque um dos sujeitos em posição que o obrigue a certo comportamento: aquele, no poder; este, no dever. Assim, embora se fale em uma única relação jurídica entre o credor e o devedor, o certo é que sempre estamos diante de duas relações jurídicas em conexão funcional.

Com esses conceitos, podemos afirmar que o nascimento da obrigação tributária acontece quando se verifica a ocorrência de determinados eventos no mundo fenomênico, o fato lícito (diferente de multa) e não voluntário (decorre da vontade da lei) descrito na hipótese de incidência da norma jurídica tributária (é a lei da pessoa política competente).

E ainda, no Direito Tributário vige o princípio da legalidade, no qual se afirma que a lei (sentido amplo) é a fonte genuína desse ramo do direito.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

1. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 21ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

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Distratos e os novos rumos da jurisprudência

 Por Rosangela Gazdovich e Nathalia Lopes

A judicialização em massa dos pleitos pelo desfazimento imotivado de compromisso de compra e venda de unidades comercializadas na planta (os chamados “distratos”) contribuiu intensamente para causar prejuízos às incorporadoras e desacelerar a construção civil. Isso porque, ao longo da crise dos últimos anos, os distratos se avolumaram à medida em que o Poder Judiciário, de forma bastante permissiva, passou a dar razão aos adquirentes que, sem razão justificável e até mesmo nos casos de sua inadimplência, desejassem o rompimento do vínculo contratual.

Foram inúmeras as decisões dos Tribunais que privilegiaram o interesse individual dos adquirentes, independentemente das razões sustentadas e dos efeitos jurídicos e econômicos ao empreendimento, em detrimento dos interesses da coletividade de adquirentes que pretendessem continuar com seus contratos e da saúde financeira e capacidade econômica das empresas do setor imobiliário.

O entendimento jurisprudencial até então predominante, sumulado pelo TJ/SP (Súmulas 01 a 03) e pelo STJ (Súmula 543), passou a ser pela possibilidade, praticamente sem critérios, de extinção do vínculo contratual, com restituição imediata de parte dos valores pagos pelo adquirente desistente (podendo chegar a 90%), em parcela única.

A vantagem para o adquirente é óbvia, pois a devolução dos valores pagos passou a independer da análise do escopo da aquisição (se para fins residenciais ou de investimento), e, ainda, do motivo da desistência (se por falta de condições econômicas para o cumprimento das obrigações, intenção de comprar outro imóvel ou por mera conveniência de mudança de investimentos).

Dessa forma, a jurisprudência, em exame menos aprofundado dos casos e dos impactos negativos ao setor imobiliário e fundamentada exclusivamente no CDC, passou a permitir a possibilidade de rompimento do vínculo do compromisso de compra e venda. Nos piores cenários, há decisões que determinam a devolução dos valores corrigidos monetariamente e acrescidos de juros desde a citação, fazendo com que o desistente receba em devolução, da incorporadora adimplente com todas suas obrigações, valor muito superior ao que pagou. Em outras palavras, a permissividade dos Tribunais transformou o descumprimento contratual em bom negócio, desincentivando o adimplemento das obrigações.

Curiosamente, a legislação consumerista não traz essa possibilidade de desistência imotivada e, conforme a legislação vigente, o compromisso é irretratável, e por isso, sem direito de desistência imotivada e unilateral de qualquer das partes. Vale lembrar que a irretratabilidade é construção legislativa em prol principalmente do adquirente, já que confere a ele direito real de aquisição e adjudicação compulsória do imóvel prometido, independentemente de registro em matrícula.

No entanto, em meio à euforia da facilidade do distrato e diante de uma profusão de evidentes pleitos abusivos e, por vezes, gananciosos por parte dos adquirentes, os Tribunais parecem começar a caminhar para um entendimento mais equilibrado e mais fiel às regras em vigor. Essa mudança decorre da percepção do desequilíbrio de um sistema em que os bens são produzidos também com o concurso financeiro dos adquirentes e que, ao privilegiar o desistente, ameaça-se os cumpridores das obrigações. Ademais, as decisões que determinam a devolução de parcelas aos desistentes antes de concluídas as obras violam o patrimônio de afetação das incorporações, instituído pela lei 10.931/04, justamente para proteger os adquirentes que têm a justa expectativa de receberam seus imóveis.

Nessa linha de análise mais aprofundada da questão, em decisões recentes, verifica-se um maior rigor do Poder Judiciário para as hipóteses que podem ensejar o distrato, normalmente para casos de pleito deduzido por adquirente inadimplente; por adquirente investidor, que comprou mais de uma unidade no mesmo empreendimento; por adquirente de unidades autônomas comerciais ou hoteleiras; ou ainda por adquirentes meramente insatisfeitos ou arrependidos.

É nesse sentido que se destaca o acórdão do TJ/RJ, proferido na AC 0066013-17.2016.8.19.0001, que deu provimento ao recurso da incorporadora para julgar improcedente o pedido de rescisão de adquirente inadimplente que pretendia comprar unidade residencial. O acórdão unânime aborda de forma bastante didática o histórico, a relevância e os efeitos da irretratabilidade do compromisso, esclarecendo que a desistência unilateral provoca prejudicial desequilíbrio entre as partes contratantes. Em fundamentação, o relator se vale da isonomia e do equilíbrio contratual como meios para garantir a irretratabilidade em benefício de ambas as partes contratantes, característica esta decorrente da lei e que vem sendo constantemente esquecida pelos julgadores.

Para os casos de adquirente que se equipara ao investidor, o TJ/SP proferiu recentemente acórdãos (a saber: AC 1116739-74.2016.8.26.0100 e AC 1003676-90.2015.8.26.0590) nos quais considera que a rescisão de tais compromissos deve aplicar as disposições previstas em contratos, inclusive o percentual de restituição, se houver. Além disso, o Tribunal paulista pondera que o número elevado dos pedidos de distratos pode provocar graves prejuízos econômicos para as empresas, agravando a crise econômica pela qual passa o País.

No que diz respeito ao distrato de contratos para aquisição de unidades autônomas comerciais, o Tribunal paulista afastou a aplicação do CDC, diferenciando a aquisição de salas comerciais e quartos de hotel dos demais casos, hipóteses estas em que os adquirentes manifestamente adquiriram as unidades tendo em vista sua possibilidade de exploração econômica, inexistindo, pois, relação de consumo a ser tutelada pelo CDC. Assim, esperava o adquirente rescindir os contratos, em razão de seu arrependimento, mas, acabou por ver sua pretensão impedida, pois, como dito acima, essa prática é vedada em contrato de caráter irretratável, em que não há cláusula expressa que autorize o direito de arrependimento (AC 1021894-87.2015.8.26.0002).

No caso da Ap. 1110740-43.2016.8.26.0100, em que se analisava o pleito por distrato de aquisição de quarto de hotel, embora o Tribunal tenha afastado a aplicação da cláusula de irretratabilidade, prevaleceu o quanto previsto em contrato, já que também, nesse caso, afastada a aplicação do CDC.

Essa mudança de postura na busca pelo reequilíbrio das regras a serem aplicadas nos distratos é vista também no recente julgamento da AC 1113058-33.2015.8.26.0100, pelo Tribunal paulista, em que, em ação movida pelo MP, este Tribunal entendeu que a retenção pela incorporadora do percentual de 30% do valor pago, em caso de rescisão contratual por culpa do comprador, não se mostra abusiva, tampouco excessiva, justificando que “o equilíbrio do negócio deve estar presente, inclusive por ocasião do desfazimento, quando as partes retornam ao statu quo primitivo”. O acórdão frisa a necessidade de se observar cada caso, mesmo que se esteja diante de relação consumerista.

Apesar do teor de tais julgados, a jurisprudência ainda é muito condescendente com os pleitos individuais, ignorando que a lei não dá guarida à desistência imotivada e os efeitos danosos da massificação do rompimento unilateral do vínculo contratual, consistentes em graves prejuízos ao setor imobiliário, retração do mercado e da oferta de moradias e mesmo da oferta de empregos.

Contudo, os julgados apresentados acima indicam que o Poder Judiciário começa a dar sinais de que percebeu não ser (ao menos não deveria ser) a porta para o exercício do direito de arrependimento, em afronta à lei civil, e, o pior, para obtenção de valores vantajosos, individualmente considerados, em detrimento da coletividade de adquirentes adimplentes, da segurança jurídica, da legislação em vigor, e dos efeitos econômicos deletérios por eles gerados.

É preciso ainda fazer menção ao fato de que, o setor imobiliário tem também parcela de culpa nessa percepção jurisprudencial tardia do desequilíbrio. Muitas vezes a defesa processual da empresa e do empreendimento é feita de forma genérica, sem demonstrar as características do caso concreto e sem apontar, por exemplo, a indevida violação ao patrimônio de afetação. A demonstração das situações específicas, feita em uma defesa criteriosa, permite ao julgador separar casos em que o autor é um adquirente da casa própria que ficou desempregado de um comprador capaz de cumprir o contrato, mas que perdeu interesse no imóvel.

Espera-se, assim, que o amadurecimento dos debates e, consequentemente, das decisões proferidas em tais casos, passe a obstar o pleito abusivo e por vezes oportunistas de adquirentes que pretendem imotivadamente rescindir suas obrigações contratuais, a partir de novas decisões que equilibrem o direito das partes, adquirente e empresa. Lembrando sempre que para o próprio desenvolvimento das sociedades, a preservação dos vínculos contratuais e obrigacionais deve ser a regra, sem prejuízo de que se possa analisar situações excepcionais em que se permita a rescisão, mas nunca o contrário.

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*Rosangela Gazdovich é coordenadora do Departamento de Contencioso Imobiliário Repetitivo do Bicalho e Mollica Advogados, mestre em Direito Processual Civil pela PUC-SP e professora de pós-graduação do Centro Universitário Estácio Radial de São Paulo.

*Nathalia Lopes é advogada do Bicalho e Mollica Advogados.

Fonte: Migalhas

STJ: Condomínio pode proibir aluguel por meio de plataformas digitais

 STJ decide que condomínio pode vedar a “locação” por curto tempo via app, sem que isso contrarie o direito constitucional de propriedade.

Segundo o voto do Ministro Raul Araújo, esta modalidade de desvirtua a finalidade residencial dos imóveis.

Clique aqui para ler interessante matéria a respeito do julgamento publicada pelo Migalhas.

Termos jurídicos mais pesquisados em 2020

Especificamente no direito, a pandemia foi o grande motivador nas buscas dos usuários. Com tantas medidas provisórias, suspensão de contrato de trabalho e outros, a busca por direito trabalhista cresceu mais de 50% entre março e maio, comparado a 2019. 

Depois, vêm as buscas por imóveis, pensão alimentícia, cobrança indevida e divórcio.  

Portanto, esses são indicadores para o direito em 2021, e os profissionais do direito devem estar preparados para atender às demandas.

O futuro chega mais rápido para quem está preparado. 

PLANILHA DE CÁLCULOS PARA CORREÇÕES DO FGTS

Este programa permite trocar o indexador oficial de correção monetária que remunera as contas vinculadas do FGTS (Taxa Referencial-TR) somente pelo indexador INPC. Com essa troca de critério, o programa recalcula os rendimentos creditados na conta de FGTS, levando em conta se ela é remunerada com 3% ou 6% de juros ao ano. O programa permite lançar apenas 1 rendimento por mês. Assim, se no extrato houver mais de um lançamento de rendimento no mês, o Usuário terá duas opções: somar todos os rendimentos do mês e lançar o total no mês correspondente; ou preencher uma planilha para cada vínculo empregatício e, após, fazer à parte a consolidação dos valores apurados pelo programa.

O FGTS NET desenvolvido em planilha Excel e o usuário precisa realizar o downlod dele para o seu computador. Ele permite a substituição da TR somente pelo INPC no recálculo dos rendimentos da conta do FGTS. É atualizado por volta do dia 08 de cada mês, quando o IBGE divulga a variação do INPC (o dia da divulgação é variável). Foi desenvolvido para operar com Microsoft Excel, motivo pelo qual poderá apresentar incompatibilidades e até mesmo não funcionar com outros programas de planilha eletrônica (exemplos: BrOffice, OpenOffice, etc.). Assim, o usuário terá de ter instalado no seu computador o programa Excel para executar corretamente o programa FGTS-NET.

Acesse o link abaixo:

 https://www2.jfrs.jus.br/wp-content/uploads/2021/04/fgts-net_versao_04-2021.xls

AUDIÊNCIA TRABALHISTA - ORIENTAÇÕES PELO RECLAMANTE

O desenvolvimento de uma audiência trabalhista é um dos temas que sempre gera dúvidas e receios para os advogados em início de carreira ou para aqueles que, mesmo mais experientes, buscam uma nova área de atuação para oxigenar a sua atividade.

O termo audiência provém do latim audientia, que significa também audição que no Direito podemos entender como sendo a realização de ato solene determinado por Juízes de Direito, para a produção de provas em processo judicial, aplicável na primeira instância, pois nos Tribunais, denomina-se sessão.

De acordo com os artigos 813 a 817 da CLT, as audiências dos órgão da Justiça do Trabalho serão públicas e realizadas na sede do Juízo ou Tribunal, nos dias úteis entre 8 e 18 horas, não podendo se delongar por mais de cinco horas seguidas, salvo quando versarem sobre matéria urgente, salvo quando versarem sobre matéria urgente, “(...) em razão da sua natureza alimentar (art. 813 da CLT). Matéria urgente é a que compreende pagamento de salários, pois o salário tem natureza alimentar; o fato de a empresa estar em estado falimentar (art. 768 da CLT) etc.” (MARTINS, 2016, p. 380).

O art. 814, da CLT, exige que às audiências estejam presentes os escrivães ou chefes de secretária. Esses serventuários da justiça ficarão responsáveis por coordenar a audiência e confeccionar o respectivo termo. 

Já o art. 815, da CLT, prevê que caso o magistrado se atrase por período superior a quinze minutos, as partes podem se retirar, fazendo constar da ata de audiência aquela situação. Essas duas regras visam a organização e ordem da audiência trabalhista. Vale destacar que a regra acima somente se aplica quando o juiz atrasar no comparecimento da primeira audiência da pauta; o atraso decorrente da demora na realização das demais audiências é incapaz de possibilitar a retirada das partes e advogados.  

O Juiz deverá manter a ordem no recinto, determinando até mesmo mandar retirar do recinto os assistentes que a perturbarem, sendo detentor do poder de polícia na audiência, nos termos dos artigos 816 da CLT e 360 do CPC.

A) TIPOS DE AUDIÊNCIA TRABALHISTA

Inicial: busca a conciliação tão somente e em caso negativo, recebe a defesa da reclamada, abrindo-se vista ao reclamante. Designando-se nova audiência, iniciando a fase de instrução do processo para a colheita de provas. As partes são interrogadas e, após, são ouvidas as testemunhas, os peritos e, quando houver, os técnicos.  

Una ou Única: conforme art. 849, da CLT, visando a concretização do princípio da celeridade processual, objetiva tentar a conciliação, recebimento da contestação, oitivas das partes e suas testemunhas, podendo ser desmembrada por motivo de força maior.

Instrução e Julgamento: realizada na sequência da audiência inicial, visando a oitiva das partes, das testemunhas do reclamante e reclamado, ou o inverso em caso de inversão do ônus da prova, e demais provas necessárias, julgando o feito ao final, ou não.

Julgamento: destinado somente ao Juízo para o julgamento do processo, sem a presença das partes e suas testemunhas, julgamento e notificação das partes litigantes, nos termos do artigo 849 da CLT.

A tentativa de conciliatória ocorrerá logo na abertura da audiência (artigo 846 CLT) e após terminada a instrução (artigo 850 CLT) não havendo qualquer impedimento para a conciliação entre as partes em qualquer fase do processo.

No rito sumaríssimo, a proposta de conciliação é em qualquer fase da audiência (artigo 852-E CLT)

A conciliação jamais deverá ter caráter fraudulento ou simulado, sendo prudente o conhecimento antecipado das partes sobre os termos da conciliação. 

Recomenda-se não decidir em nome do cliente, mas apenas indicar vantagens e desvantagens de cada caso.

Nos casos de acordo, será lavrado o respectivo termo e suas condições. Podendo, ainda, ser fixada uma multa para a hipótese de descumprimento do acordado.

B) DA AUSÊNCIA DAS PARTES À AUDIÊNCIA TRABALHISTA E SEUS EFEITOS PROCESSUAIS 

A ausência das partes à audiência inaugural do processo trabalhista é disciplinada no art. 844, da CLT. O dispositivo legal em questão sofreu alterações relevantes com a reforma, por isso é preciso que o advogado esteja atento à novel legislação para melhor orientar seu cliente. 

Pois bem, a ausência do reclamante na audiência, seja inicial ou una, tal como já acontecia, acarreta na extinção do processo sem a resolução de mérito. O grande diferencial é que agora a reforma impõe ao reclamante ausente o pagamento das custas, a serem calculadas sobre o valor da causa.

Essa condenação, vale destacar, ocorrerá ainda que seja beneficiário da justiça gratuita, o que é criticável pela doutrina. Vólia Bomfim assim pondera: “(...) a intenção do legislador foi inibir ações aventureiras em que o próprio autor não tem a responsabilidade de comparecimento à audiência. Entretanto, violou com a nova regra o princípio maior de acesso à justiça - art. 5º, XXXV, da CF” (CASSAR; BORGES, 2017, p. 109). 

O pagamento das custas, aliás, funciona como pressuposto para que o reclamante possa fazer a distribuição de uma nova ação, conforme §3º, do art. 844, da CLT.  

O reclamante ausente pode evitar a condenação se no prazo de quinze dias do arquivamento comprovar que sua falta à audiência se deu por motivo legalmente justificável.  Para Maurício Godinho Delgado:

(...) entre tais motivos podem ser arrolados, por exemplo, as faltas justificadas especificadas no art. 473 da CLT (afastamento médico; falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua CTPS, viva sob sua dependência econômica; casamento; etc.). Outros motivos razoáveis também podem ser considerados pelo juiz do trabalho, obviamente. (DELGADO; DELGADO, 2017, p. 345)  

Em relação ao reclamado, a sua ausência continua a implicar em revelia, isto é, confissão dos fatos apontados na inicial pelo reclamante, com a consequente possibilidade de julgamento antecipado do mérito. Além disso, há possibilidade de fluência dos prazos sem intimação do revel para os atos processuais, salvo se tiver advogado constituído nos autos. De se dizer que mesmo revel o réu deverá ser intimado da sentença.

Súmula nº 122 do TST - REVELIA. ATESTADO MÉDICO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 74 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

A reclamada, ausente à audiência em que deveria apresentar defesa, é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração, podendo ser ilidida a revelia mediante a apresentação de atestado médico, que deverá declarar, expressamente, a impossibilidade de locomoção do empregador ou do seu preposto no dia da audiência. (primeira parte - ex-OJ nº 74 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996; segunda parte - ex-Súmula nº 122 - alterada pela  Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

   

No entanto, existe o entendimento de parte da doutrina, que caso o presente o advogado da reclamada que apresente defesa, fica afastada a revelia e mantida confissão da matéria de fato, prevalecendo a matéria de direito.

O §2º, do art. 844, da CLT, inserido pela reforma, inovou ao trazer o expresso elenco de hipóteses em que a revelia do reclamado não importará em confissão. São elas:  

- quando houver pluralidade de reclamados e algum deles contestar a ação; 

- quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

- quando a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei considere indispensável à prova do ato; e,

- quando as alegações de fato formuladas pelo reclamante forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos.

Assim, é possível que o réu seja revel e não confesso.

Aqui a reforma trabalhista buscou inspiração nas disposições contidas no art. 345, do Novo Código de Processo Civil sobre o tema, que já eram aplicadas ao Processo laboral por força do art. 769, da CLT e do art. 15, do NCPC. 

Também é importante destacar que a Lei nº 13.467/2017 inseriu o §5º ao art. 844, da CLT, alterando entendimento que era então consolidado no TST. Agora o reclamado revel poderá juntar defesa e documentos se tiver um advogado constituído nos autos. Antes a presença da ré à audiência era imprescindível, pois sua ausência, mesmo que presente o advogado constituído, impedia a juntada aos autos de peças defensivas.

Para Vólia Bomfim e Leonardo Borges:

“a novidade na área trabalhista (...), de forma correta, prestigia o réu que, mesmo ausente, contratou advogado que compareceu à assentada portando defesa com documentos. A nova regra modifica o conceito de revelia no processo do trabalho, pois deixa de ser a incomparência do réu para passar a ser a ausência de defesa, tal como no processo civil. Por outro lado, diferencia o réu ausente que sequer contrata advogado, despreocupado com sua defesa, para prestigiar aquele que se preparou para a audiência, contratando o procurador. De qualquer forma, a confissão será aplicada ao réu ausente, limitada aos fatos controvertidos, isto é, devem ser observados os documentos e superados ou julgados os requerimentos contidos na contestação.” (CASSAR; BORGES, 2017, p. 109). 

Pondere-se, por oportuno, que o empregador pode se fazer representado pelo gerente ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento dos fatos, já que as suas declarações obrigarão o empregador.

A grande novidade aqui é que a Reforma Trabalhista deixou claro no art. 843, §3º, da CLT, que esse preposto não precisa ser empregado da parte reclamada, previsão legal que contraria o entendimento então vigente no TST.  

O preposto desacompanhado de advogado poderá apresentar defesa, escrita ou oral, e afastar a revelia e confissão, por força do artigo 791 da CLT.

A lei complementar n.º 123 de 2006, em seu artigo 54 prevê que para a microempresa ou de empresa de pequeno porte, pode fazer-se substituir por prepostos que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário.

Em relação ao empregado, diz o § 2º, do art. 843, da CLT, que se por algum motivo PODEROSO, DEVIDAMENTE COMPROVADO, não puder comparecer pessoalmente na audiência, poderá ser substituído por outro empregado que pertença à mesma profissão, ou pelo seu sindicato. 

Súmula nº 9 do TST - AUSÊNCIA DO RECLAMANTE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - A ausência do reclamante, quando adiada a instrução após contestada a ação em audiência, não importa arquivamento do processo.

Súmula nº 74 do TST - CONFISSÃO. (atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016

I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978)

II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ nº 184 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III - A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo.

C) DOS PREPARATIVOS PARA AUDIÊNCIA TRABALHISTA

     I.         PELO RECLAMANTE

- ANTES DE QUALQUER ORIENTAÇÃO, ESTUDE MUITO BEM O SEU PROCESSO, FIQUE ATUALIZADO SOBRE OS TEMAS QUE ESTÃO SENDO PEDIDOS, SE HOUVE ALTERAÇÃO NA LEI; DE QUEM É O ÔNUS DA PROVA, ENTRE OUTROS.

- NOS CASOS EM QUE NÃO HOUVER ACORDO, REQUERER A TUTELA ANTECIPADA PARA EXPEDIÇÃO DE ALVARÁ DE FGTS E SEGURO DESEMPREGO CONSTANDO EXPRESSAMENTE O NOME DO PATRONO COMO FAVORECIDO A SOERGUER O FGTS CASO A PRÓPRIA ATA DE AUDIÊNCIA TENHA FORÇA DE ALVARÁ.

- HAVENDO PEDIDO DE PERÍCIA PARA APURAR INSALUBRIDADE E/OU PERICULOSIDADE, REQUERER QUE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO SEJA REALIZADA APÓS A REALIZAÇÃO DAS PERÍCIAS, EIS QUE HÁ A POSSIBILIDADE DE SE REQUERER A OITIVA DOS PERITOS EM AUDIÊNCIA. SE FOR INDEFERIDO FAZER CONSTAR OS PROTESTOS NA ATA POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

- NO ACORDO, SOMENTE COM A HOMOLOGAÇÃO SUSPENSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 846, §2º DA CLT OU COM MULTA SOBRE A TOTALIDADE DO ACORDO, COM A RESPONSABILIZAÇÃO PELA INTEGRALIDADE DOS DEPÓSITOS A TÍTULO DE FGTS E POR EVENTUAIS RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS.

- SE HOUVER EXPEDIÇÃO DE GUIAS QUE CONSTE EXPRESSAMENTE O NOME DO PATRONO COMO FAVORECIDO A SOERGUER O FGTS CASO A ATA DE AUDIÊNCIA TENHA FORÇA DE ALVARÁ.

NOS CASOS EM QUE NÃO HOUVER ACORDO:

- NUNCA DESISTA DA AÇÃO, MESMO QUE O JUIZ DIGA QUE A PETIÇÃO INICIAL ESTÁ “HORRÍVEL E QUE TEM POUCAS CHANCES DE ÊXITO).

- SEMPRE REQUERER QUE O PREPOSTO COMPROVE SUA CONDIÇÃO DE EMPREGADO DA RECLAMADA ATRAVÉS DA JUNTADA DE CTPS, FICHA DE REGISTRO DE EMPREGADOS COM A CHANCELA DA DRT, BEM COMO COMPROVANTES DE RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FUNDIÁRIOS, SOB PENA DE REVELIA, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 377 DO TST E DO ARTIGO 13, II DO CPC. NÃO FAZER ESTE PEDIDO SE A RAZÃO SOCIAL DA RECLAMADA FOR EPP OU ME.

Súmula nº 377 do TST - PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) - Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008

Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. 

- REQUERER QUE O PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO SOBRE A DEFESA E DOCUMENTOS TENHA INÍCIO, APÓS O PRAZO CONCEDIDO AO PREPOSTO DA RECLAMADA COMPROVAR SUA CONDIÇÃO DE EMPREGADO.

Muitas vezes, não é possível o Advogado realizar a manifestação da réplica por escrito, devendo ser oralmente a manifestação, em face do tempo e quantidade de laudas e documentos da contestação, devendo ser utilizado uma estratégia, que consiste em elaborar antecipadamente um texto e decliná-lo na oportunidade:

Ex.: Em casos de preliminares:

“Meritíssimo Juiz, as preliminares trazidas e arguidas pela reclamada não merecem serem acolhidas, vez que desprovidas de fundamentos fáticos e jurídicos, aliado ao fato de que se confundem com o mérito da causa, devendo serem julgadas por ocasião da sentença de mérito. Desta forma, requer o(a) reclamante o afastamento das preliminares suscitadas, pelos motivos expostos, prosseguindo o feito em seus ulteriores trâmites processuais, por medida de Justiça.”

Ex.: Quanto ao mérito:

“Meritíssimo Juiz, data máxima vênia, a contestação trazida pela reclamada não merece prosperar, vez que igualmente carecedora de fundamentos fáticos e jurídicos, denotando o intuito de defender o indefensável com meras alegações desprovidas de amparo legal, sendo em tese, peça, procrastinatória, ficando totalmente impugnados os documentos juntados, vez que imprestáveis como provas em Juízo, por não atenderem o comando legal do artigo 830 da CLT, devendo ser desentranhados para evitar qualquer tumulto processual, ratificando o(a) Autor(a), os termos da exordial, merecendo o feito, o decreto de total procedência, por medida de Justiça.”

- NUNCA – JAMAIS - EM NENHUMA HIPÓTESE DISPENSAR O DEPOIMENTO PESSOAL DO PREPOSTO DA RECLAMADA.

- SEMPRE FAZER CONSTAR SEUS PROTESTOS NA ATA DE AUDIÊNCIA DE TUDO O QUE FOR INDEFERIDO – OLHAR A TELA DO MONITOR E VERIFICAR SE REALMENTE CONSTOU OS PROTESTOS – NÃO ADIANTA SÓ PROTESTAR, TEM QUE VERIFICAR SE CONSTOU NA ATA.

- SE O ADVOGADO DA RECLAMADA REQUERER PRAZO PARA APRESENTAR CARTA DE PREPOSIÇÃO, REQUERER QUE O MESMO SEJA CONSIDERADO REVEL - O JUIZ OBVIAMENTE IRÁ INDEFERIR - FAZER CONSTAR OS PROTESTOS NA ATA DE AUDIÊNCIA (AINDA QUE O JUIZ DIGA QUE NÃO É NECESSÁRIO) – OBS: FICAR DE OLHO NA TELA DO MONITOR PARA VER SE REALMENTE CONSTOU SEUS PROTESTOS.

- DENTRO DO POSSÍVEL, DA ÉTICA E COM EDUCAÇÃO, SEMPRE IRRITAR O ADVOGADO DA PARTE CONTRÁRIA PARA QUE O MESMO PARTICIPE DO DECORRER DA AUDIÊNCIA COM ABALO PSICOLÓGICO – POR SEU LADO, JAMAIS SE IRRITE OU PERCA A PACIÊNCIA COM O ADVOGADO DA PARTE CONTRÁRIA – LEMBRE-SE QUE ESTAMOS TODOS DEFENDENDO O DIREITO ALHEIO NÃO TENDO ENVOLVIMENTO DIRETO COM O LITÍGIO.

- VERIFICAR O PROCESSO E REITERAR O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ANTERIORMENTE PEDIDO E/OU INDEFERIDO (CONSTAR TAL PEDIDO DA ATA PARA SE IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA, CASO INDEFERIDO).

   

II.        TESTEMUNHAS

A testemunha poderá ser contraditada, nos termos do artigo 829 da CLT, arguindo os motivos citados, logo após ser qualificada, sendo então inquirida pelo Juiz, e se testemunha negar os fatos que lhe são imputados, a parte poderá provar a contradita com documentos ou testemunhas, até três, apresentadas no ato ou inquiridas em separado (artigo 457 do CPC). O Juiz poderá determinar ao advogado que faça a contradita oralmente:

MM. JUIZ, o(a) Reclamante requer a contradita da testemunha, tendo em vista que esta trabalha na Reclamada, incidindo também a testemunha presente, no interesse na causa, tendo em vista sua condição de (...) nada mais.

CONTRADITAR SEMPRE TODAS AS TESTEMUNHAS DA RECLAMADA, AO FUNDAMENTO DE INTERESSE NA CAUSA POR TRABALHAR NA EMPRESA.

AS MESMAS PERGUNTAS QUE FORAM FEITAS AO PREPOSTO (ADAPTADAS, CLARO), MAS DESSA VEZ: SE VIU --- SE PRESENCIOU...

PARA SUA TESTEMUNHA UTILIZE O TERMO SE SABE...

SE A RECLAMADA CONTRADITAR SUA TESTEMUNHA AO FUNDAMENTO DIFERENTE DE SER PARENTE; AMIGO ÍNTIMO OU INIMIGO, PROTESTE, UMA VEZ QUE, A CLT SOMENTE PREVÊ ESSAS POSSIBILIDADES DE CONTRADITAR A TESTEMUNHA, E NÃO SENDO OMISSA IMPOSSÍVEL A APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CPC.

ORIENTAR AS TESTEMUNHAS DA AUTORA:

- Não falar que é amigo do(a) autor(a), apenas colega de trabalho;

- Que não quer que ninguém ganhe ou perca, que está ali apenas para falar a verdade e nada mais;

- Caso participem de sites do tipo Facebook, Instagram etc... apenas falar que mantém contato via internet, mas que não saem juntos para bares, salão de bailes, que não costumam frequentar a casa um do outro etc...

- O que é muito frequente hoje é a empresa juntar fotos de festas promovidas pela própria empresa para falar que testemunha e reclamante são amigos....orientar as testemunhas que digam a verdade, ou seja, estavam na festa promovida pela empresa e que caso não fosse poderia ser mandada embora porque este era o costume da empresa que falava que tinham que manter um bom relacionamento entre os colegas etc...

- CASO ALGUMA TESTEMUNHA TENHA SIDO APRESENTADA NA EMPRESA PELO(A) AUTOR(A), DIZER QUE SE CONHECEM DO BAIRRO E QUE EM CONVERSA NA FILA DA PADARIA... A AUTORA SE PROPÔS A LEVAR UM CURRÍCULO NA EMPRESA PARA LHE QUEBRAR O GALHO...

- Cuidar para que a testemunha não permaneça na sala de audiência antes do depoimento, e se tal fato ocorrer, o depoimento estará anulado, tendo em vista o sigilo dos depoimentos das testemunhas previsto no artigo 824 da CLT.

- Poderá ainda o advogado requerer a ACAREAÇÃO das testemunhas da parte contrária, nos termos do artigo 461, inciso II do CPC.

  

III.        PERGUNTAS

I – COMPROVAR VÍNCULO EMPREGATÍCIO:

1. SE SABE INFORMAR QUAL ERA O SERVIÇO, QUAL SETOR E QUAL A JORNADA DE TRABALHO REALIZADO PELA AUTORA NAS DEPENDÊNCIAS DA RECLAMADA?

2. SE OS SERVIÇOS QUE A AUTORA PRESTAVA ERAM EXCLUSIVOS?

3. SE SABE INFORMAR A QUEM A AUTORA SE SUBORDINAVA?

4. A AUTORA TINHA QUE PRESTAR CONTAS DE SEU SERVIÇO PARA QUEM?

II - HORAS EXTRAS PARA O PREPOSTO:

1. QUANTOS EMPREGADOS TRABALHAVAM NA RECLAMADA?

2. O(A) RECLAMANTE ANOTAVA CORRETAMENTE O HORÁRIO DE TRABALHO? SE SIM, DE QUE FORMA?

3. EXISTIA A FIGURA DO APONTADOR NA EMPRESA?  SE SIM, O QUE ELE APONTAVA?

4. O HORÁRIO DO(A) RECLAMANTE SEMPRE FOI O MESMO DURANTE TODO O PACTO LABORAL? QUAL OU QUAIS FORAM TAIS HORÁRIOS?

5.  O HORÁRIO DE INTERVALO ERA ANOTADO NO CARTÃO DE PONTO? SE SIM, QUAL ERA O HORÁRIO DE INTERVALO DO(A) RECLAMANTE?

6.  O(A) RECLAMANTE FICAVA NA EMPRESA APÓS O HORÁRIO NORMAL DE TRABALHO? SE SIM, ERA ANOTADO? DE QUE FORMA?

7.  SE QUANDO FAZIA HORAS EXTRAS, O PAGAMENTO CONSTAVA DO HOLERITE?

8.  A HORA EXTRA ERA PAGA COM ADICIONAL? SE SIM, QUAL O PERCENTUAL?

III - HORAS EXTRAS PARA A TESTEMUNHA

1. SE A TESTEMUNHA CONHECE O(A) RECLAMANTE? SE SIM, HÁ QUANTO TEMPO E DE ONDE?

2. SE A TESTEMUNHA TRABALHAVA JUNTO COM O(A) RECLAMANTE?

3. QUANTOS EMPREGADOS TINHA A EMPRESA QUANDO O(A) RECLAMANTE LÁ TRABALHOU?

4. QUAL ERA O HORÁRIO DE TRABALHO DA TESTEMUNHA? E DO RECLAMANTE?

5. EXISTIA CONTROLE DE HORÁRIO NA EMPRESA?  DE QUE FORMA ERA CONTROLADO?

6. QUEM MARCAVA OU REGISTRAVA O CONTROLE DE HORÁRIO?

7.  A FICHA OU CARTÃO DE CONTROLE ERA COLOCADO A DISPOSIÇÃO DO EMPREGADO PARA CONFERIR E ASSINAR NO INÍCIO OU NO FIM DO MÊS?

8. A FICHA DE REGISTRO OU CARTÃO DE PONTO ERA ANOTADO CORRETAMENTE?

9. O RECLAMANTE TRABALHAVA NO MESMO HORÁRIO QUE A TESTEMUNHA?

10. SE CASO PERMANECESSEM APÓS O HORÁRIO, O CARTÃO OU FICHA DE REGISTRO ERA ANOTADO CORRETAMENTE?

11. SE OS CONTROLES DE HORÁRIO ESTIVESSEM ERRADOS PARA QUEM SE RECLAMAVA?

12. SE JÁ HOUVE REFERIDO ERRO, APÓS A RECLAMAÇÃO, ELE FOI CORRIGIDO?

13. SE QUANDO FAZIA HORAS EXTRAS, O PAGAMENTO CONSTAVA DO HOLERITE?

14. A HORA EXTRA ERA PAGA COM ADICIONAL? SE SIM, QUAL O PERCENTUAL?

15. O HORÁRIO INTERVALAR ERA ANOTADO NO CARTÃO DE PONTO?

16. SE A TESTEMUNHA DA RECLAMADA SABE O NOME DAS TESTEMUNHAS QUE ESTÃO NA SALA DE ESPERA?

Finda a fase instrutória, passa-se às razões finais, quando as partes podem se manifestar oralmente nos autos antes do encerramento do feito, pelo prazo de dez minutos. Após as manifestações finais das partes o magistrado tentará uma nova conciliação. Sendo esta infrutífera, será prolatada a sentença.

NUNCA – JAMAIS - EM NENHUMA HIPÓTESE ACEITAR RAZÕES FINAIS REMISSIVAS - SEMPRE REQUERER PRAZO PARA ADUZIR RAZÕES FINAIS POR ESCRITO – SE O JUIZ DETERMINAR QUE SE FAÇA ORALMENTE (ARTIGO 850 DA CLT), SE MANIFESTE NOS SEGUINTES TERMOS:

“Meritíssimo Juiz, reporta-se o(a) reclamante aos termos da inicial, evidenciando a este respeitável Juízo que o(a) Autor(a) provou os fatos constitutivos de seu direito, através da oitiva de suas testemunhas e pelos documentos juntados. A reclamada por sua vez, mostrou-se infeliz com sua contestação, bem como, suas testemunhas e documentos juntados aos autos não sustentam suas alegações, reiterando, ainda, os protestos contidos na presente ata, merecendo o feito, o decreto de total procedência, nos termos da exordial, para condenar a Reclamada nos pedidos lançados  na peça vestibular, por medida de Justiça, nada mais.”

TODAS AS ORIENTAÇÕES AQUI PASSADAS PODEM TE AJUDAR OU NÃO NUMA AUDIÊNCIA, ASSIM, A RESPONSABILIDADE SOBRE AS ATITUDES A SEREM TOMADAS DURANTE UMA AUDIÊNCIA É EXCLUSIVAMENTE SUA, POIS, O INTUITO AQUI É APENAS TENTAR AJUDAR EM ALGUMAS CIRCUNSTÂNCIAS OU IMPREVISTOS QUE POSSAM SURGIR.

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