O LIMBO JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO

O limbo jurídico previdenciário é considerado o período compreendido em que o empregador, o empregado e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) discordam da aptidão do trabalhador para retorno ao trabalho após período de afastamento em gozo de benefício previdenciário.

Nesses casos, o INSS, através da realização de perícia médica, atesta a aptidão do segurado, ocorrendo a alta médica do benefício previdenciário por incapacidade (auxílio-doença comum ou acidentário), terminando a suspensão do contrato de trabalho, impondo ao empregado o imediato retorno ao emprego, sendo, verificada a inaptidão deste pelo médico do trabalho da empresa ou por seu médico particular.

Tem-se o chamado limbo jurídico previdenciário, ou “limbo jurídico trabalhista – previdenciário”, que configura o período em que o trabalhador fica desamparado (sem salário ou benefício), tanto pelo INSS quanto pela empresa.  

A Justiça do Trabalho, ao julgar esses casos, tem entendido de forma majoritária que o laudo médico do INSS é soberano e se sobrepõe ao laudo do médico do trabalho do empregador ou do próprio médico particular.

Nesse sentido, se o empregado ou mesmo o empregador discordarem do laudo previdenciário que atesta a capacidade laboral, devem impugná-lo e buscar o parecer de outros profissionais médicos desvinculados das partes discordantes, a fim de subsidiar seu entendimento contrário.

Contudo, ainda assim, enquanto se discute com o INSS, seja na esfera administrativa ou na judicial, entende-se que o empregador é responsável pelo contrato de trabalho em questão, devendo provar que não impediu o retorno do empregado, até então afastado.

Assim, compete ao empregador, enquanto responsável pelo risco da atividade empresarial (CLT, artigo 2º), receber o trabalhador ofertando-lhe o exercício das funções antes executadas ou, ainda, de atividades compatíveis com as limitações adquiridas. Nesse caso, deve-se atentar para o fato de não agravar a doença.

Porém, caso o empregado se recuse a retornar ao trabalho, seja na sua função ou em outra compatível com sua limitação, é importante que o empregador se cerque de provas no sentido de que fez o possível para readaptá-lo e, assim, voltasse a trabalhar.

Isto porque, conforme dito anteriormente, a alta médica previdenciária tem como efeitos a cessação do benefício, bem como, atestar a aptidão do empregado para retornar ao trabalho.

Via de consequência, cabe ao empregador disponibilizar os meios de retorno do empregado ao trabalho, passando a ficar novamente responsável pelo pagamento dos seus salários e demais direitos.

O assunto do limbo jurídico previdenciário por ser muito delicado e pouco explorado, o empregador deve tomar ações para que não seja condenado pecuniariamente quando instado nessa situação.

A primeira medida a ser tomada pelo empregador, conforme determina o item 7.4.3.3 da NR7, é encaminhar o empregado para realização do exame médico de retorno ao trabalho, devendo ser feito obrigatoriamente no primeiro dia da volta do trabalhador que esteve ausente por período igual ou superior a 30 dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não, para que assim, possa proporcionar o retorno do seu empregado às atividades laborais, seja na função exercida antes do afastamento, seja em função adaptada em razão de eventual limitação que tenha adquirido.

No caso de inaptidão apontada em exame médico de retorno ou por médico particular do empregado, orienta-se que o empregador auxilie o empregado em sua demanda contra o INSS, disponibilizando os serviços do seu SESMT e médico do trabalho, como também, lhe sendo possível, subsidiar exames médicos mais complexos.

É válido também subsidiar exames complementares para comprovar a real situação do obreiro.

Ainda, o empregador deve se cercar de todas as provas a fim demonstrar sua boa-fé em possível reclamação trabalhista. Neste caso cabe enviar telegrama, notificação extrajudicial ou outro documento ao empregado chamando-o para a realização do exame médico de retorno, como também para o efetivo retorno ao trabalho.

Nesse sentido, importante, destacar a decisão do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná (Processo 47272-2014-003-09-00-7-ACO-04938-2018), julgado pela 2ª Turma, na qual, o empregador não foi condenado, uma vez que restou configurado que foi o empregado quem deu causa ao não retorno ao trabalho, apresentando vários atestados médicos, bem como, se recusando a reassumir suas atividades. O empregador, por sua vez, tentou, por duas vezes, discutir o benefício com a autarquia previdenciária, além de ter oferecido trabalhos mais leves compatíveis com a condição da obreira. Assim sendo, não houve condenação, pois o empregador fez de tudo para reverter a situação ou readaptar a obreira, exemplo de conduta que deve ser tomada por qualquer empregador em situação similar.

Na contramão da decisão supracitada, há também julgamentos no sentido contrário, como foi o caso julgado pela 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Paraná (00984-2015-669-09-00-4-ACO-09431-2018), no qual houve condenação do empregador pelo motivo de ter se recusado a restabelecer empregado com alta médica do INSS, ou seja, agiu com culpa ao não chamá-lo, atraindo para si o ônus do pagamento dos salários.

Demais disso, vale destacar julgado do Tribunal Superior do Trabalho (AIRR – 565-04-2010.5.05.0016), o qual entende majoritariamente que, se o empregador discordar do laudo do INSS, deve impugná-lo de algum modo, ou até mesmo romper o vínculo, não podendo deixar o contrato sem definição. No processo em tela, a empregadora somente demitiu a reclamante um ano e nove meses após alta do INSS, incorrendo em nítida culpa, por isso e com base nos princípios da função social da empresa e do contrato, da solidariedade social e da justiça social, foi condenada ao pagamento de salários do período de afastamento.

Assim, conclui-se que, para minimizar os riscos de ter que arcar com o pagamento de salários e demais vantagens referentes ao período do limbo jurídico previdenciário, o empregador deve ter uma conduta ativa, tomando todas as medidas de forma a não configurar sua inércia, documentando as providências de convocação do empregado para realização de exame médico de retorno, bem como, para que reassuma sua função ou se ative em função adaptada às suas limitações, existem boas chances de não ser condenado em ação judicial.

Ainda, na situação acima ilustrada, nos casos em que o empregado ficar desamparado por falta de salário e de cobertura previdenciária, ou seja, de meios de subsistência, existem duas medidas judiciais cabíveis ao trabalhador para resolver a questão, uma contra o INSS, solicitando o restabelecimento do auxílio-doença quando persistente a doença, e outra contra a empresa, objetivando sua reintegração ao trabalho.

A ação de restabelecimento de auxílio-doença, movida contra o INSS,  tem por objetivo restabelecer o pagamento do benefício auxílio-doença, a partir do seu cancelamento, nos casos em que houver prova de continuidade da incapacidade do empregado ao trabalho, nos termos do artigo 59, da Lei nº 8.213/91:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”

Entretanto, o êxito desta ação é condicionada à prova da continuidade da incapacidade após cessado o benefício.

A jurisprudência do TRF-4ª Região é no sentido de restabelecer o auxílio-doença mesmo nos casos em que, “(...) embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.”, proferindo a seguinte ementa:

“PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade(s) que a incapacita(m) temporariamente para o trabalho, é de ser reformada a sentença para restabelecer o auxílio-doença desde a cessação administrativa até a data da concessão da aposentadoria por idade”.(AC 5012948-80.2018.4.04.9999, 6ª Turma, Rel. João Batista Pinto Silveira, Julgado em: 17/10/2018) (grifo nosso)

Já em face da empresa, a ação do empregado objetiva a sua reintegração ao trabalho, e o pagamento da remuneração do período no qual ficou sem receber o benefício do INSS, e, ou o salário do empregador, denominado de limbo jurídico previdenciário.

Conforme dito anteriormente, A jurisprudência tem entendimento de que, com o término do auxílio doença, o contrato de trabalho retoma seus efeitos e o empregador acaba tendo a obrigação de pagar os salários do período em que seu empregado ficou na situação denominada limbo previdenciário, pois é reconhecido que o ato administrativo do INSS, isto é, a perícia realizada, por ter presunção de legitimidade e veracidade, não poderia ser questionada pelo empregador.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. LIMBO PREVIDENCIÁRIO. Cessada a suspensão do contrato de trabalho e apresentando-se a empregada ao local de trabalho, e empregadora deve pagar salários e exigir trabalho ou tomar as medidas cabíveis em relação aos fatos novos advindos da relação de emprego após a alta. Deixando de pagar os salários após a alta previdenciária, é cabível a rescisão indireta. (TRT-4, RO 00204278120165040305, 9ª Turma, Relatora: Maria da Graça Ribeiro Centeno, Publicado em: 26/04/2018) (grifo nosso)

Assim, recai sobre a empresa as medidas necessárias para o amparo do empregado, bem como a devida remuneração, como destaca a doutrina sobre o tema:

"Assim sendo, caso discorde do posicionamento da autarquia previdenciária, tem interesse de agir a empresa em questionar a lisura do ato da Previdência Social na via administrativa ou judicial, mas não poderá simplesmente negar-lhe execução sem a adoção das providências legais." (AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 9ª ed. Editora JusPodvim, 2017. p.845)

Portanto, durante o limbo jurídico previdenciário, enquanto não resolvido o impasse da continuidade ou não do auxílio doença, a responsabilidade é do empregador ao pagamento de salários do empregado, devendo este ter uma conduta ativa, documentando as providências de convocação do empregado para realização de exame médico de retorno, bem como, para que reassuma sua função ou se ative em função adaptada às suas limitações, para evitar problemas judiciais.

STJ FIXA REPETITIVOS PARA CASOS DE ATRASO DA CONSTRUTORA NA ENTREGA DE IMÓVEL

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de sua Segunda Seção e sob a relatoria do Ministro Luiz Felipe Salomão, sedimentou entendimento sobre mais dois temas repetitivos que afetam a relação do consumidor com a construtora, quais sejam:

(i) a possibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de imóvel (tema 970); e

(ii)  a possibilidade da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento também pelo atraso na entrega (tema 971).

No que diz respeito à cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal, definiu o STJ pela sua impossibilidade, o Ministro Luiz Felipe Salomão citou precedentes das duas turmas de Direito Privado para apoiar a tese de que, havendo a cláusula penal, não há a cumulação com lucros cessantes posterior.

"Havendo a cláusula penal no sentido de pré-fixar em patamar razoável a indenização, não cabe a cumulação com lucros cessantes posterior. (...) Pode a parte interessada desprezar a cláusula penal e ingressar com ação de lucros cessantes."

No caso concreto, fixada a cláusula penal em 1% ao mês, valor considerado razoável, o ministro negou provimento aos recursos que buscavam a cumulação.

Os ministros Raul Araújo, Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Cueva, Marco Bellizze e Moura Ribeiro seguiram o entendimento do relator, formando a maioria. A tese fixada foi:

“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes.”

A decisão é importante, pois, em regra, as milhares de ações distribuídas a respeito do tema “atraso na entrega de imóvel” têm como pedido a fixação de condenação das construtoras simultaneamente em lucros cessantes e em sanção contratual definida em valor locatício.

Enquanto, sobre o segundo tema, o Ministro Luiz Felipe Salomão disse que extraiu dos precedentes "a melhor interpretação possível", pois há incrongruência "gritante" da jurisprudência da Corte no sentido de estabelecer a inversão pura e simples para obrigações de naturezas distintas - uma a obrigação de concluir a obra e a outra de pagar.

Desta forma, propôs a seguinte tese: 

"Uma vez ou caso prevista a cláusula penal apenas para o inadimplemento do promitente-comprador no contrato de adesão firmado entre este e a construtora-incorporadora a mesma multa deverá, em inversão, ser considerada para indenização pelo inadimplemento do promitente-vendedor. Nos casos de obrigação de natureza heterogênea, obrigação de fazer e obrigação de dar, impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada a cumulação com lucros cessantes."

Entretanto, outros ministros entenderam possível a inversão da cláusula penal moratória fixada exclusivamente contra o consumidor no contrato com a construtora.

Assim, a fixação da tese vinculante deste tema foi adiada para acolher sugestões dos ministros, e será definida na próxima sessão, dia 22 de maio.

Os temas repetitivos em questão, em razão da multiplicidade de ações idênticas, causa grande repercussão no mercado imobiliário e, nesse sentido, a definição do entendimento pelo STJ visa dar uniformização ao assunto e, por conseguinte, segurança jurídica aos consumidores, construtoras e incorporadoras.

CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE

Por este instrumento particular, que entre si fazem a empresa (nome), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CPF sob o nº (informar), com sede à (endereço), doravante denominada EMPREGADORA, e de outro lado (nome), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), inscrito(a) no CPF sob o nº (informar), no RG nº (informar) e portador da CTPS nº (informar), Série (informar), residente e domiciliado(a) à (endereço), daqui em diante denominado(a) EMPREGADO(a), fica justo e acordado o contrato de trabalho intermitente nos termos seguintes.

1. O(a) EMPREGADO(a) é contratado(a) na modalidade de trabalho intermitente, conforme artigo 443 e seu parágrafo 3º, e artigo 452-A e seus parágrafos, da CLT.

2. O(a) EMPREGADO(a) exercerá a função de (informar), na sede do EMPREGADOR, com todas as atribuições que lhe são peculiares, bem como as que vierem a ser designadas através de instruções do EMPREGADOR.

3. O(a) EMPREGADO(a) receberá o salário de R$ XXX,XX (valor por extenso) por hora trabalhada.

4. A EMPREGADORA convocará o(a) EMPREGADO(a) por meio de comunicação eficaz, informando a jornada solicitada, com antecedência de pelo menos três dias. Recebida a comunicação o(a) EMPREGADO(a) terá um dia útil para comunicar a aceitação ou não da proposta, sendo que seu silêncio representará a recusa.

5. Aceita a proposta, a parte que, sem justo motivo, descumprir o ajustado, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.

6. O período de inatividade não será considerado tempo à disposição da EMPREGADORA, podendo o(a) EMPREGADO(a) prestar serviços a outros contratantes. 

E, por estarem de pleno acordo, assinam ambas as partes este contrato, em duas vias de igual teor na presença das testemunhas abaixo relacionadas.

São Paulo, 24 de julho de 2018.

(assinatura)
(nome do representante da empresa)

(cargo)
(nome da empresa)

(assinatura)
(nome do(a) empregado(a))

(assinatura)
(nome da testemunha) – Testemunha

CPF nº (informar)

(assinatura)
(nome da testemunha) – Testemunha

CPF nº (informar)

Faça estes cálculos se pedir demissão e saiba quanto a empresa deve paga

No pedido de demissão o término do contrato de trabalho ocorre por iniciativa do empregado. Nele, o trabalhador comunica à empresa a intenção de encerrar a prestação do serviço. Esse anúncio, porém, deve ser feito com a antecedência mínima de 30 dias, para que o empregador não seja surpreendido com a saída repentina de um funcionário.

Esse período de 30 dias, entre o pedido de demissão e a saída efetiva do trabalho, é conhecido como aviso prévio do empregado. Caso o trabalhador não cumpra esse prazo, ele terá que indenizar a empresa no valor correspondente a um mês de seu salário, sendo essa quantia descontada das verbas rescisórias a serem recebidas por ele.

Contudo, a empresa também poderá dispensar o empregado de cumprir o aviso prévio. Nessa hipótese, o trabalhador não terá direito à remuneração do período, mas também não necessitará indenizar o empregador pelo não cumprimento do aviso.

Em relação às verbas devidas ao empregado no pedido de demissão, ele terá direito a receber: o saldo salarial, ou seja, o valor referente aos dias trabalhados e ainda não pagos; 13º salário proporcional aos dias em que trabalhou; férias vencidas e proporcionais, acrescidas de ⅓.

Para o cálculo do saldo salarial, deve-se dividir o valor do salário por 30 e multiplicar este resultado pelo número de dias trabalhados (salário/30 x nº de dias trabalhados).

Para o cálculo do 13º proporcional, divide-se o valor do salário por 12 e multiplica-se o resultado pelo número de meses trabalhados no ano. Lembrando que mais de 14 dias trabalhados no mês já contam como um mês inteiro (salário/12 x nº de meses trabalhados no ano).

Já o valor das férias proporcionais é calculado por meio da divisão do valor do salário mais 1/3 dividido pelo número de meses trabalhados no chamado “período aquisitivo de férias” – ou seja, o período de 12 meses a contar da data de admissão do empregado que, uma vez completados, gera o direito a 30 dias de férias (salário +1/3 / nº de meses no período aquisitivo).

Esses valores devem ser pagos em até dez dias, contados a partir do término do contrato. O trabalhador não terá, porém, direito à multa de 40% sobre o FGTS, ao saque do FGTS e ao seguro-desemprego.

Além disso, uma vez feito o pedido de demissão, se o empregador dispensar o empregado de cumprir os 30 dias de aviso, ele deverá necessariamente se afastar do trabalho e não receberá o valor desse período.

Fonte: Exame.com, por Marcelo Mascaro Nascimento, 13.07.2018

AGRAVO DE INSTRUMENTO NO NOVO CPC

O Agravo de Instrumento é uma das ferramentas mais utilizadas pelos operadores de direito e tem um papel fundamental para tentar assegurar medidas urgentes e de grande relevância para o requerente.

Pensando nisso, compartilhamos um breve checklist com os principais cuidados a serem observados na elaboração de um Agravo de Instrumento, vejamos:

CABIMENTO: Rol taxativo no Novo CPC

O art. 1.015 do CPC/2015 previu uma relação de possibilidades para o cabimento do Agravo de Instrumento.

Art. 1015.

Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

I - tutelas provisórias;

II - mérito do processo;

III - rejeição da alegação de convenção de arbitragem;

IV - incidente de desconsideração da personalidade jurídica;

V - rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação;

VI - exibição ou posse de documento ou coisa;

VII - exclusão de litisconsorte;

VIII - rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio;

IX - admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros;

X - concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução;

XI - redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º;

XII - (VETADO);

XIII - outros casos expressamente referidos em lei.

Parágrafo único. Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário.

Segundo alguns precedentes, trata-se de um rol taxativo:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) INTERLOCUTÓRIA NÃO AGRAVÁVEL DE INSTRUMENTO. ROL TAXATIVO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O art. 1015 do CPC/2015 apresenta um rol taxativo das decisões passíveis de impugnação mediante agravo de instrumento. A decisão agravada, que declinou da competência da Justiça Federal para Justiça Estadual, não figura entre as hipóteses enumeradas, não sendo caso de interposição de agravo de instrumento. 2. Se admitida, por hipótese, a interpretação extensiva desse rol, ter-se-ia que admitir outros casos de preclusão imediata, além dos previstos no art. 1009, § 1º, do CPC/2015. (...) 4. Destarte, nenhum reparo deve ser feito na decisão agravada, pois, à evidência, a dicção do art. 1.015, inciso III, do CPC/2015 não comporta aplicação à espécie dos autos. 5. Como restou pontuado na decisão recorrida, admitir a interpretação extensiva como pretende a agravante seria o mesmo que desvirtuar a nova sistemática da recorribilidade das interlocutórias, para admitir irresignações além dos casos previstos no art. 1.015 do CPC/2015, o que destoa do regime assentado no art. 1009, § 1º, do CPC/2015. 6.Agravo Interno improvido. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 588053 - 0016925-90.2016.4.03.0000, Rel. DES. FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 22/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ROL TAXATIVO- Decisão que determinou o custeio da prova pericial pelos autores - Hipótese não elencada no rol taxativo do art. 1.015, CPC/2015 - Não cabimento de agravo de instrumento-Inadequação da espécie recursal – RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2249691-72.2017.8.26.0000; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 23ª Câmara de Direito Privado; Foro de Espírito Santo do Pinhal - 1ª. Vara Judicial; Data do Julgamento: 14/03/2018; Data de Registro: 14/03/2018)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS – DECISÃO QUE DEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E FIXOU HONORÁRIOS PERICIAIS PROVISÓRIOS, A SEREM DEPOSITADOS PELA RÉ – Ré que se insurge, apenas, em relação ao custeio da prova pericial, pretendendo a imputação do pagamento à parte autora ou o rateio dos honorários periciais – Recurso que não comporta conhecimento – Novo Código de Processo Civil que restringiu as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, elencando em rol taxativo as decisões que comportam impugnação por meio desta via – Artigo 1.015 do CPC/2015 – Decisão que impõe o pagamento de honorários periciais a uma das partes que não é passível de impugnação por meio de agravo de instrumento – Questão a ser arguida por meio de preliminar de eventual recurso de apelação ou em contrarrazões, nos termos do art. 1.009, § 1º, do CPC – RECURSO NÃO CONHECIDO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2181930-24.2017.8.26.0000; Relator (a): Angela Lopes; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional IX - Vila Prudente - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 10/10/2017; Data de Registro: 11/10/2017)

Assim, ressalvadas as disposições legais especiais, como por exemplo: i) decisão que extingue parcialmente o processo, prevista no art. 354, parágrafo único; e ii) decisão que julga antecipadamente parcela do mérito, prevista no art. 356, § 5º, ambas no CPC/15, a previsão do art. 1.015 do CPC/2015, trata-se de rol taxativo.

Todavia, a possibilidade de se aplicar uma interpretação extensiva, para abrigar decisões análogas aos casos previstos na lei é defendido pela doutrina:

"A fim de limitar o cabimento do agravo de instrumento, o legislador vale-se da técnica da enumeração taxativa das suas hipóteses de conhecimento. Isso não quer dizer, porém, que não se possa utilizar a analogia para interpretação das hipóteses contidas nos textos. Como é amplamente reconhecido, o raciocínio analógico perpassa a interpretação de todo o sistema jurídico, constituindo ao fim e ao cabo um elemento de determinação do direito. O fato de o legislador construir um rol taxativo não elimina a necessidade de interpretação para sua compreensão: em outras palavras, a taxatividade não elimina a equivocidade dos dispositivos e a necessidade de se adscrever sentido aos textos mediante interpretação." (MITIDIERO, Daniel. ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. Novo Código de Processo Civil Comentado - Editora RT, 2017. Versão e-book, Art. 1.015.)

Assim, as questões não suscetíveis de agravo de instrumento, mas resolvidas por decisões interlocutórias, poderão ser atacadas nas razões de apelação, na forma do art. 1.009, § 1.º, do CPC/15. 

PRAZO: 15 dias úteis 

Nos termos dos arts. 219 e 1.003, § 5º, ambos do CPC/15, o prazo é de 15 dias úteis. Os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento, conforme redação do art. 224 do CPC/15.

FÍSICO OU DIGITAL

Verificar imediatamente a forma do protocolo (art. 1.017, § 2º do CPC/15), pois influencia diretamente na contagem final do seu prazo, devendo ser observado o horário útil, forma de envio e eventual necessidade de correspondente se o protocolo for físico.

DESTINATÁRIO: Diretamente ao Tribunal competente

O Agravo de Instrumento será dirigido diretamente ao Tribunal com competência para julgar o recurso, nos termos do art. 1016 do CPC/15. Assim, se a decisão recorrida é de Juiz de primeiro grau, o Agravo deve ser destinado à segunda instância, ou seja, ao Tribunal Estadual (TJs) ou Regional (TRTs, TRFs, etc.).

QUALIFICAÇÃO DAS PARTES

Na elaboração da petição de Agravo, utilize os requisitos da petição inicial prevista no art. 319 do CPC/15, quais sejam: os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do Agravante e do Agravado.

QUALIFICAÇÃO DOS ADVOGADOS

Nos termos do art. 1.016, IV do CPC/15, deve-se indicar o nome e endereço completo dos advogados constantes no processo. Se o Agravado ainda não tiver constituído Advogado, declarar esta informação.

MÉRITO

Atente para expor exclusivamente sobre a decisão recorrida, evitando a mera transcrição da inicial. A objetividade da peça é fundamental para dar maior celeridade e eficiência à medida.

PEDIDOS

Os pedidos merecem sempre especial atenção, pois restringem a atuação judicial, não permitindo ao Juiz conceder pleito maior ou diferente do que pedido. Assim, atentar para incluir nos pedidos:

a) EFEITO SUSPENSIVO - A regra é a de que o agravo de instrumento não tem efeito suspensivo (art. 995 do CPC/15), portanto, deve ser requerido pela parte expressamente o pedido de recebimento do agravo nos seus efeitos ativo e suspensivo;

b) ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL - quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o pedido de antecipação da tutela deve estar previsto e devidamente fundamentado. (art. 300 do CPC/15);

c) REFORMA DA DECISÃO - O pedido de reforma ou de invalidação da decisão e o próprio pedido deve estar previsto claramente.

DATA E ASSINATURA DO ADVOGADO

Apesar de óbvio e tratar-se de falha sanável, alguns recursos já foram declarados desertos pela ausência da assinatura. Para evitar postergar o trâmite do recurso, não deixe de incluir a assinatura no seu checklist obrigatório.

PROCURAÇÃO

A cópia da procuração do Agravante e do Agravado é documento obrigatório no processo físico, mas destacamos neste checklist para ser verificado inclusive nos processos eletrônicos, para fins de que seja certificado se o Advogado que assina o recurso tem procuração nos autos, sob pena de deserção:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESERÇÃO. SÚMULA 187/STJ. (...) AUSÊNCIA DE JUNTADA DE CADEIA COMPLETA DE PROCURAÇÃO. ENUNCIADO 115 DA SÚMULA DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...). Na instância extraordinária é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos (enunciado 115 da Súmula do STJ). 5. Os atos processuais devem ser praticados em consonância com os regramentos vigentes, em atenção aos princípios do devido processo legal e da segurança jurídica 6. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1024591 SP 2016/0314773-8, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 05/10/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/10/2017)

PREPARO

Nos termos do art. 1.017, § 1º, do CPC/15, o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno (quando devidos) acompanhará a petição de Agravo no momento do protocolo (art. 1.007, CPC), conforme tabela publicada pelos tribunais. 

ATENÇÃO aos principais riscos:

1. Agendamento de pagamento

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREPARO. AGENDAMENTO DE PAGAMENTO. RECURSO ESPECIAL DESERTO. 1. Está pacificada nesta Corte a orientação de que o comprovante de agendamento não é documento apto a evidenciar o pagamento do preparo. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp: 815036 RS 2015/0292993-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 06/03/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/03/2018)

2. Requisitos de cada Tribunal

Alguns Tribunais, como por exemplo o TJMG, só aceitam VIAS ORIGINAIS DOS COMPROVANTES DE PAGAMENTOS, não sendo aceito cópias:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. APELAÇÃO. SEGUIMENTO DENEGADO MONOCRATICAMENTE POR DESERÇÃO. PREPARO. COMPROVAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO INTERNA NO ÂMBITO DO TJMG. PROVIMENTOS CONJUNTOS NºS 15/2010 E 25/2012. AUTENTICAÇÃO DA GUIA DE PREPARO E JUNTADA DO ORIGINAL DA VIA 'AUTOS/TJMG'. NECESSIDADE. CÓPIA REPROGRÁFICA DA VIA INCORRETA. INSUFICIÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. 1. Pertinente à comprovação do preparo recursal, atualmente, dispõe o Provimento-Conjunto nº 15/2010/TJMG, com as modificações instituídas pelo Provimento-Conjunto nº 25/2012/TJMG que: "Art. 2º - A - Sem prejuízo da verificação e homologação definitiva do recolhimento, a cargo do TJMG, que se fará com base nas informações do arquivo eletrônico disponibilizado pelo Banco, o interessado fará prova do recolhimento pela GRCTJ apresentando: I - a guia autenticada mecanicamente; ou II - a guia acompanhada do comprovante do efetivo pagamento emitido pelo guichê de caixa ou pelos canais eletrônicos do Banco. § 1º - A autenticação na guia ou o comprovante emitido pelo guichê de caixa deverão ser originais, não valendo quando apresentados por cópia reprográfica ou segunda via do comprovante." 2. No caso, não tendo sido comprovada, de forma válida, a regularidade do preparo recursal, mesmo instada a recorrente a fazê-lo, inarredável o reconhecimento da deserção e a negativa de seguimento ao recurso principal, com permissivo no artigo 557, caput, do CPC/73, vigente à época da interposição do apelo. (TJ-MG - Agravo Interno Cv 1.0024.13.301022-3/005, Relator(a): Des.(a)Aparecida Grossi, julgamento em 26/01/2017, publicação da súmula em 06/02/2017)

3. Guias juntadas em processo errado

AGRAVO. RECURSO INOMINADO NÃO RECEBIDO. DESERÇÃO. PREPARO. ALEGAÇÃO DE TEMPESTIVO RECOLHIMENTO DO VALOR CORRETO CUJA GUIA FOI JUNTADA EM OUTROS AUTOS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. (...) 3. Também não socorre a pretensão da agravante a alegação de que recolheu tempestivamente o valor correto mas que juntou a guia noutro feito. É que a comprovação do pagamento deve ocorrer no ato da interposição do recurso § 1º do artigo 42 da Lei Federal nº 9.099/1.995, sob pena de deserção. 4. Recurso não provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 0100074-17.2017.8.26.9007; Relator(a): Fábio Henrique Prado de Toledo; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível; Foro de Araraquara - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/04/2018; Data de Registro: 02/04/2018)

4. Insuficiência do valor nos recursos em juizados especiais

AGRAVO. RECURSO INOMINADO NÃO RECEBIDO. DESERÇÃO. PREPARO. INSUFICIÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE TEMPESTIVO RECOLHIMENTO DO VALOR CORRETO CUJA GUIA FOI JUNTADA EM OUTROS AUTOS. IRRELEVÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O valor do preparo no sistema do Juizado Especial Civil deve corresponder à soma do montante devido por conta do recurso em si, somado aos valores dispensados em primeiro grau de jurisdição (artigo 54, parágrafo único da Lei Federal n. 9.099/95). Insuficiência do valor recolhido. 2. O preparo recursal no âmbito do procedimento dos juizados especiais estaduais deve ser feito de maneira integral, na forma estabelecida pelo art. 42 da Lei n. 9.099/1995, não sendo aplicável a regra do art. 1.007, § 2º, do CPC, de modo que não há fundamento para se determinar a complementação. 3. (...). (TJSP; Agravo de Instrumento 0100074-17.2017.8.26.9007; Relator (a): Fábio Henrique Prado de Toledo; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível; Foro de Araraquara - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/04/2018; Data de Registro: 02/04/2018)

Se o Agravante for beneficiário da Gratuidade de Justiça, deve declarar expressamente a obtenção do benefício, indicando claramente a decisão que foi concedido o benefício.

CÓPIAS NO PROCESSO FÍSICO

Nos processos físicos, é obrigatória a juntada dos seguintes documentos:

I - Petição inicial,

II- Contestação,
III - Petição que ensejou a decisão agravada, 

IV - Decisão agravada, 

V - Certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade 

VI - Procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

VII - Declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos anteriormente, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal.

Apesar de não ser obrigatório no processo eletrônico, para agilizar a análise do recurso, interessante indicar claramente a localização dos referidos documentos, ou declarar a sua ausência.

COMUNICAÇÃO AO JUÍZO RECORRIDO - Prazo 3 dias

Não sendo eletrônicos os autos, o Agravante deverá comunicar ao juízo recorrido sobre a interposição do Agravo de Instrumento e requerer a juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do recurso, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o agravo, no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo de instrumento, sob pena de inadmissibilidade do Agravo de Instrumento. (art. 1.018, § 2º, do CPC/15)