O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por meio de sua Segunda
Seção e sob a relatoria do Ministro Luiz Felipe Salomão, sedimentou
entendimento sobre mais dois temas repetitivos que afetam a relação do
consumidor com a construtora, quais sejam:
(i) a possibilidade de cumular lucros cessantes com
cláusula penal em atraso na entrega de imóvel (tema 970); e
(ii) a
possibilidade da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal
estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento também
pelo atraso na entrega (tema 971).
No que diz respeito à cumulação dos lucros cessantes
com a cláusula penal, definiu o STJ pela sua
impossibilidade, o Ministro Luiz Felipe Salomão citou precedentes das duas
turmas de Direito Privado para apoiar a tese de que, havendo a cláusula penal,
não há a cumulação com lucros cessantes posterior.
"Havendo a cláusula penal no sentido de pré-fixar
em patamar razoável a indenização, não cabe a cumulação com lucros cessantes
posterior. (...) Pode a parte interessada desprezar a cláusula penal e
ingressar com ação de lucros cessantes."
No caso concreto, fixada a cláusula penal em 1% ao mês,
valor considerado razoável, o ministro negou provimento aos recursos que
buscavam a cumulação.
Os ministros Raul Araújo, Isabel Gallotti, Antonio
Carlos Ferreira, Cueva, Marco Bellizze e Moura Ribeiro seguiram o entendimento
do relator, formando a maioria. A tese fixada foi:
“A
cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio
da obrigação e, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta
sua cumulação com lucros cessantes.”
A decisão é importante, pois,
em regra, as milhares de ações distribuídas a respeito do tema
“atraso na entrega de imóvel” têm como pedido a fixação de condenação das
construtoras simultaneamente em lucros cessantes e em sanção contratual
definida em valor locatício.
Enquanto, sobre o segundo tema, o Ministro Luiz Felipe Salomão disse que extraiu dos precedentes
"a melhor interpretação possível", pois há incrongruência
"gritante" da jurisprudência da Corte no sentido de estabelecer a
inversão pura e simples para obrigações de naturezas distintas - uma a
obrigação de concluir a obra e a outra de pagar.
Desta forma, propôs a seguinte tese:
"Uma vez ou
caso prevista a cláusula penal apenas para o inadimplemento do
promitente-comprador no contrato de adesão firmado entre este e a
construtora-incorporadora a mesma multa deverá, em inversão, ser considerada
para indenização pelo inadimplemento do promitente-vendedor. Nos casos de
obrigação de natureza heterogênea, obrigação de fazer e obrigação de dar,
impõe-se sua conversão em dinheiro, apurando-se valor adequado e razoável para
arbitramento da indenização pelo período de mora, vedada a cumulação com lucros
cessantes."
Entretanto, outros ministros entenderam possível a inversão da
cláusula penal moratória fixada exclusivamente contra o consumidor no contrato
com a construtora.
Assim, a fixação da tese vinculante deste tema foi
adiada para acolher sugestões dos ministros, e será definida na próxima sessão,
dia 22 de maio.
Os temas repetitivos em questão, em razão da multiplicidade de ações idênticas, causa grande
repercussão no mercado imobiliário e, nesse sentido, a definição do
entendimento pelo STJ visa dar uniformização ao assunto e, por conseguinte, segurança jurídica aos consumidores, construtoras
e incorporadoras.
