MODELO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

A Exceção de pré-executividade é uma das defesas cabíveis ao Executado, cabível no curso da execução, em face de fatos supervenientes de nulidade da execução, quando versar sobre questões de ordem pública, como pressupostos processuais e condições da ação, desde que tais questões sejam posteriores à coisa julgada material formada na fase cognitiva.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA ESPECIALIZADA EM EXECUÇÕES FISCAIS DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE ........

Autos n.º xxxxxxx-xx.xxxx.x.xx.xxxx

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, devidamente escrita no CNPJ/MF sob o n.º xx.xxx.xxx/xxxx-xx, com sede à Avenida xxxxxxx xxxxxxxx xxxxxx, n.º xxxxx, Vila xxxxxxxx, CEP: xxxxx-xxx, São Paulo, SP, nos autos da Execução Fiscal em epígrafe que perante esse R. Juízo e Cartório lhe move a FAZENDA NACIONAL, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seu advogado que a esta subscreve, com endereço abaixo impresso, conforme incluso instrumento de mandato, outorgado de acordo com o seu contrato social (docs. x/x), vem, mui respeitosamente, com fulcro nos arts. 525 e 803 do CPC, apresentar, opor a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, pelas razões de fato e de direito adiante aduzidas.

I - DOS FATOS

Como se sabe, a presente execução fiscal tem como objeto a cobrança de débitos com lastro nas certidões de dívida ativa n.º 00.0.00.000000-00, n.º 00.0.00.000000-00, e n.º 00.0.00.00000-00, perfazendo o valor total de R$ XXX.XXX,XX (XXXXX reais e XXXXXXX centavos).

a) CDA nº 00.0.00.000000-00 - Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ - do período de 01/10/2013;

b) CDA nº 00.0.00.000000-00 – Contribuição Social - do período de 01/10/2013;

c) CDA nº 00.0.00.000000-00 - COFINS - do período de 01/11/2012, 01/02/2013 e 01/03/2013;

Como se vê, todos os créditos executados estão abrangidos no período de 01/11/2012 a 01/10/2013.

Em vista disso, a excipiente aderiu ao programa de parcelamento estabelecido pela Lei nº 12.865 de 2013, optando por parcelar as inscrições em Dívida Ativa (acima demonstrados), conforme comprovam os fatos e documentos a seguir descritos, dentre os quais destaca-se os DARFs de pagamento das referidas parcelas do parcelamento (docs. x a x).

No entanto, apesar da adesão e efetiva inclusão da excipiente no programa de parcelamento, a mesma foi surpreendida com a citação da presente execução fiscal, que tem por objeto exatamente os créditos parcelados.

Neste sentido, conforme restará demonstrado a seguir com o indispensável rigor, não merece prosperar a presente execução fiscal ora combatida, em decorrência de existência do parcelamento administrativo, que se encontra ativo.

II - DO DIREITO

DA SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PARCELAMENTO – ART. 151 – VI DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN).

Nos termos do art. 151, VI, do CTN, o parcelamento é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

“art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(…)
VI – o parcelamento"

Logo, a partir da adesão a Excipiente ao parcelamento, facilmente comprovada pela documentação acostada a presente exceção de pré-executividade, a exigibilidade do crédito tributário objeto da presente execução encontra-se suspensa.

A seguir, demonstraremos, uma a uma, que as inscrições na Dívida Ativa, objeto da presente execução, encontram-se parceladas junto a Procuradoria da Fazenda Nacional e que as cotas de seu parcelamento se encontram religiosamente em dia, suspendendo-se, assim, a exigibilidade do crédito tributário e impossibilitando o ajuizamento e prosseguimento da presente execução fiscal.

Ressalta-se, portanto, que o parcelamento é realizado diretamente pela Internet através do sitio www.pgfn.fazenda.gov.br, não havendo necessidade de protocolar, manualmente, o pedido de parcelamento.

No momento em que se solicita o parcelamento, o mesmo é deferido “on line”, e em seguida, será gerada a 1ª parcela do parcelamento para pagamento. Efetuado o pagamento desta, o parcelamento se efetivará e as parcelas vincendas serão enviadas pelo correio.

Tecidas estas considerações, analisaremos agora as inscrições.

A) Débitos inscritos na Dívida Ativa nº 00 0 00 000000-00, referente ao processo nº 00000.000000/0000-00 (código da Receita: 0000 – receita Dívida Ativa - IRPJ)

A suspensão do crédito tributário se comprova pelo parcelamento deferido “on line” pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que gerou a parcela nº 0/00 no valor de R$ 0.000,00, devidamente paga em 00/00/0000 (doc. 00)

B) Débitos inscritos na Dívida Ativa nº 00 0 00 000000-00, referente ao processo nº000000.000000/0000-00 (código da Receita: 0000 – receita Dívida Ativa – Contribuição Social)

A suspensão do crédito tributário se comprova pelo parcelamento deferido “on line” pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que gerou a parcela nº 0/00 no valor de R$ 000,00, devidamente paga em 00/00/0000 (doc. 00).

C) débitos inscritos na Dívida Ativa nº 00 0 00 000000-00, referente ao processo nº 00000.000000/0000-00 (código da Receita: 0000 – receita Dívida Ativa – COFINS)

A suspensão do crédito tributário se comprova pelo parcelamento deferido “on line” pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que gerou a parcela nº 0/00 no valor total de R$ 0.000,00, devidamente paga em 00/00/0000 (doc. 00).

Sendo assim, é inegável que a cobrança de débitos fiscais, ora executados, não merece prosperar, considerando que os mesmos se encontram com a sua exigibilidade suspensa, nos termos do art.151, VI do CTN, anteriormente transcrito.

Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica sobre o assunto:

"EMENTA.

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AJUIZAMENTO. IMPOSSIBILIDADE ANTE A EXISTÊNCIA DE CAUSA DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REFIS. EXCLUSÃO. COMPETÊNCIA. COMITE GESTOR DO PROGRAMA. ÔNUS DA PROVA.

1. O art. 5º da Lei 9.964/2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal – EFIS, dispõe sobre a competência para determinar a exclusão do contribuinte é do Comitê Gestor do Programa.

2. O deferimento administrativo do parcelamento do débito tributário é causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, considerado o termo a quo o momento em que é homologada a inclusão do contribuinte no Programa de Recuperação Fiscal.

3. A suspensão da exigibilidade obsta a Fazenda de promover Execução Fiscal para sua cobrança.

4. Deveras, descumpridas as regras previstas na legislação de regência, o contribuinte fica sujeito a exclusão do Programa, a cargo do Comitê Gestor do REFIS, facultando-se, a partir de então, à Fazenda ajuizar Executivo Fiscal em face do contribuinte.

5. Recurso Especial desprovido."(Resp 608149/PR, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29/11/2004, pág. 244)

"EMENTA.

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INSS. PARCELAMENTO DO DÉBITO SEM EXIGÊNCIA DE GARANTIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS NEGATIVA. VIABILIDADE. 1. O parcelamento, que é espécie de moratória, suspende a exigibilidade do crédito tributário (CTN 151, VI) (...)" (Resp. 833350/SP, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 07/08/06, pág. 205)

"EMENTA.

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. REFIS. ADESÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. INADIMPLEMENTO. O parcelamento constitui modalidade de moratória, pela qual ocorre a prorrogação do pagamento do crédito tributário e, consequentemente, a suspensão da exigibilidade do crédito do mesmo, nos termos do art. 151, VI do Código Tributário Nacional." (AG 132202, TRF 3ª Região, 3ª Turma, Rel. Juiz Nery Junior, DJU 06/09/06, pág. 405)

"EMENTA.

PREVIDENCIÁRIO. CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS OU POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. PARCELAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 151 DO CTN. EXISTÊNCIA DE OUTROS DÉBITOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO. O parcelamento representa causa de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, dado o disposto no inciso VI, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, com redação fornecida pela Lei Complementar 104/2001, sendo aplicável o 206 do Código Tributário Nacional, que determina à Administração o fornecimento de certidão positiva com efeitos de negativa." (TRF 3º Região, AMS 275567, 1ª Turma, Rel. Juiz Carlos Delgado, DJU 05/09/06, p. 299)

A suspensão da execução fiscal proposta está evidente, ante ao pedido de parcelamento e respectivos pagamentos, não necessitando assim de dilação probatória.

Nesse sentido, a presente execução fiscal deve ser julgada improcedente de plano.

DO CABIMENTO DA PRESENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Ordinariamente, o executado pode promover a sua defesa no processo de execução por duas formas: a) ajuizamento de embargos do devedor, após a realização da penhora; b) através do ajuizamento de ações autônomas, que visam declarar a inexistência de relação jurídica entre exequente e executado.

Os embargos são, por excelência, o meio mais amplo de defesa do executado no processo de execução, conforme se pode denotar no art. 16, § 2º, da Lei 6.830/80, que visam desconstituir o título executivo que serve de arrimo à ação executiva. Através dos embargos busca-se a descaracterização do título executivo; pelo que, a sentença pode ter efeito declaratório negativo (no caso de inexistência de pretensão de título executivo) ou constitutivo negativo (existência de pagamento).

Mas, para se valer de tal meio, é mister que esteja seguro o juízo, seja pela penhora (execução por quantia certa), seja pelo depósito (execução para entrega de coisa), o que dificulta e até impede que o executado exerça o seu direito de defesa, quando se trata de pessoa economicamente carente.

Ocorre que, a doutrina e a jurisprudência têm admitido outro remédio processual contra essa injustiça, objetivando frear uma execução eivada de vícios, sem a presença de pressupostos de validade, existência e eficácia do título executivo.

É neste contexto que aparece a Exceção de Pré-Executividade, uma forma de defesa do executado que não exige a garantia do juízo, por intermédio do qual o executado pode arguir a ausência de requisitos indispensáveis da execução, levando o processo de execução a ter uma extinção anormal.

É da própria natureza do instituto evitar o desenvolvimento de atos executivos diante de fatos extintivos ou modificativos do direito do exequente independente de prévia penhora, por razões de economia processual e lógica.

Além de tornar mais rápido o processo de execução, a doutrina e a jurisprudência encontraram, dessa forma, uma maneira de torná-lo mais justo e humano para o devedor, isto é, em casos em que a execução não preenche as 10 condições da ação, deve poupá-lo de ter um bem penhorado, para que possa se defender. Sendo nula a execução, a própria penhora seria um ato descabido. Com a exceção de pré-executividade essa ameaça ao direito e aos bens do suposto devedor não acontece, podendo este se defender por simples petição nos mesmos autos do processo executivo, sem necessidade de segurar o juízo e de interpor embargos.

No caso presente, o crédito ora executado está sob parcelamento, logo, com sua exigibilidade suspensa, não podendo ser executado.

Nos termos do art. 151, VI do CTN, é abruptamente abusiva e não possui nenhum respaldo legal uma execução fiscal ajuizada enquanto o crédito tributário for objeto de parcelamento. O contribuinte no caso, está com seu crédito protegido de qualquer execução fiscal pela suspensão de sua exigibilidade enquanto perdurar o parcelamento.

O que se observa é que a excepta pretende coagir a excipiente a pagar débitos que se encontram com a exigibilidade suspensa, por meio de execução forçada, sem nenhum amparo na legislação pátria.

A suspensão da execução fiscal proposta está evidente, ante ao pedido de parcelamento e respectivos pagamentos, não necessitando assim de dilação probatória.

É de se ver que o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou quanto ao cabimento da exceção de pré-executividade na hipótese levantada pela excipiente no presente caso, que contempla fato modificativo no direito da exequente, quer seja, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pelo parcelamento, nos termos do art. 151, VI do CTN.

"EMENTA.

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. ISENÇÃO. PAÍS SIGNATÁRIO DO GATT. BACALHAU. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA DE DIREITO. CABIMENTO.

As matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória." (Resp nº 649023/MG, STJ, 2ª Turma, Rel min. Castro Meira, DJ 15/08/06, pág. 197)

Corroborando com essa afirmativa, o entendimento da jurisprudência de nossos tribunais:

"EMENTA.

PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO. PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE.

1. A exceção de pré-executividade tem cabimento em questões de ordem pública, passíveis de conhecimento de ofício pelo juiz, ou nas questões simples que não necessitam de complexa dilação probatória.

2. A alegação de parcelamento é, em tese, aferível de plano, pois afeta a exigibilidade do título (art. 151, VI do Código Tributário Nacional).

3. Agravo de instrumento provido.’ (AG 96770,TRF 3ª Região, 4ª Turma, Rel. Juiz Fabio Prieto, DJU 05/10/05, pág. 275)

Diante do exposto, resta clara a nulidade da presente execução fiscal, tendo em vista que o crédito ora executado se encontra com a exigibilidade suspensa em virtude do parcelamento (151, VI do CTN), antes mesmo da inscrição da excipiente em dívida ativa.

DO PEDIDO

Posto isso, a Excepiente requer que Vossa Excelência se digne:

a) a determinar preliminarmente o recolhimento do mandado de penhora, suspendendo-se a presente execução até ulterior decisão;

b) a acolher a presente exceção de pré-executividade, decretando-se a extinção da presente execução fiscal, tendo em vista a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão de seu parcelamento, em absoluta conformidade com os termos do art. 151, VI, do Código Tributário Nacional. Caso não entenda desta forma, requer a suspensão da execução fiscal, até o término do pagamento dos parcelamentos das inscrições na Dívida Ativa n.º 00 0 00 000000-00; n.º 00 0 00 000000-00; e n.º 00 0 00 000000-00;

c) a intimar a Fazenda Nacional para se manifestar sobre a presente exceção;

c) condene a exequente, nas custas e honorários de sucumbência na base 20% (vinte por cento) sobre o valor atribuído à causa.

Por fim, requer que todas as publicações, intimações e notificações sejam expedidas em nome do procurador XXXXXXXXX XX XXXXX, regularmente inscrito na OAB/SP sob o nº XXX.XXX, sob pena de nulidade.

Nesses termos,

pede deferimento.

São Paulo, xx de maio de 2019.

XXXXXXXXX XXXX XX XXXXX

OAB/SP XXX.XXX

PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO NA VISÃO DO STJ

Tento em vista a LEF – Lei de nº. 6.830 – ter sido promulgada no ano de 1980 e o dinamismo da jurisprudência, a prescrição tributária sofreu mutações ao longo das últimas décadas, culminando por levar muitos executivos fiscais em tramitação no judiciário à possibilidade de extinção pela ocorrência da prescrição.

Isto porque as execuções fiscais distribuídas na década de 90 do século passado, por exemplo, e ainda tramitando na Justiça pode ter seus créditos tributários prescritos, apesar da tramitação dos respectivos processos ainda em aberto.

Neste texto teceremos comentários sobre como a Jurisprudência do STJ modificou o“status quo” das Certidões de Dívida Ativa que originaram as ditas execuções, hoje na condição de “prescritos” os créditos tributários, carecendo de exame acurado, caso a caso, para que possam, enfim, ser decretada sua extinção pelo fenômeno tributário chamado prescrição.

1 – Conceito de prescrição, no âmbito tributário

Conforme entendimento pacífico da ciência jurídica civilista, o instituto em comento se caracteriza pela extinção, por decurso de prazo, da pretensão a se satisfazer um direito violado. Tal conceito se deduz, inclusive, do teor do atual artigo 189 do Código Civil Brasileiro (1).

Infere-se, pois, que o decurso do prazo prescricional não extingue o próprio direito violado, mas, tão somente, a pretensão a praticar judicialmente tal direito.

Afinal, como bem lecionou Agnelo Amorim Filho:

O decurso do prazo sem exercício da pretensão implica no encobrimento da eficácia dessas (desde que o interessado ofereça a exceção da prescrição) e não da extinção do direito que ela protege, pois – repita-se – em face dos denominados ‘direitos a uma prestação’, a pretensão e a ação funcionam como meios de proteção e não como meios de exercício. (2)

O art. 174 do CTN (3) dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Essa fixação dodies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do art. 142 do CTN. Por ele, inicia-se o processo de cobrança do tributo, mas não se constitui ainda, o crédito tributário objeto dele. Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não paire mais dúvidas, imune a impugnação por parte do contribuinte e a revisão pela Administração.

Portanto, o prazo para a Fazenda Pública executar seus créditos prescrevem em Cinco anos, podendo ser suspenso ou interrompido, temas que não serão abordados aqui por constar de vasta literatura a respeito.

Deve-se ter cuidado, ao examinar a prescrição, no que se refere à controvérsia entre a prática dos Exeqüentes e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo, pois a Corte Superior tem mantido a supremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (4). Enquanto a Fazenda Pública quer 180 dias de prazo para, contados da data da inscrição na dívida ativa, iniciar a contagem da prescrição, o Judiciário diz que esse prazo não existe, pois não consta do CTN.

A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (5) desistindo de discutir a suspensão in comento. E acrescentou:

“Igualmente, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980”.

E as execuções fiscais em andamento? Por isso, os feitos executórios carecem ser examinada a luz dessa nova posição do órgão citado e da jurisprudência dominante no STJ. Muitos casos de prescrição, por certo, serão encontrados.

No tributário, portanto, a prescrição ocorre em cinco anos. O seu marco inicial é a data de constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação regular do lançamento. É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso.

IMPORTANTE: É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Está aí o “dies a quo”para iniciar a contagem da prescrição. O ofício enviado pelo fisco comunicando a decisão definitiva (normalmente vem com DARF de cobrança em anexo) e dando prazo de 30 dias para pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa. Aí começa a contagem. Não basta iniciar a contagem pela DATA da inscrição na dívida ativa, que consta no Processo de Execução Fiscal (Certidão de Dívida Ativa).

Questionar o devedor se houve IMPUGNAÇÃO e, caso positivo, encontrar a notificação da decisão definitiva da mesma.

No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (6):

“1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes.”

Veja-se outro julgado, verbis:

1. As obrigações previdenciárias correntes são identificadas pelo próprio Município, mensalmente, sob a forma de autolançamento, por meio da Guia de Recolhimento de Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP), nos termos da Lei 8.212/91 (arts. 32, IV, §2º e 38, § 14) e da própria Lei 9.639/98 (art. 5º, § 3º). Assim, não há se falar em necessidade de lançamento homologatório a fim de conferir exigibilidade ao crédito previdenciário.

2. Como no caso dos autos o i. magistrado a quo ressalta expressamente que o deferimento da tutela antecipada diz respeito às obrigações previdenciárias correntes “salvo de créditos constituídos por lançamento de ofício ou por declaração, inclusive pelaGFIP ou sefip”, nego provimento ao agravo de instrumento. (7)

Consolidando a Jurisprudência sobre a DATA DO LANÇAMENTO, o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA aprovou a Súmula 436 nos seguintes termos:

“A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providencia por parte do Fisco”.

As decisões acima transcritas MUDAM o “dias a quo” para contagem da PRESCRIÇÃO, criando possibilidade de REDUÇÃO de dívidas antigas para com o INSS, agora junto à PGFN.

Visando promover a celeridade processual o Egrégio Superior Tribunal de Justiça aprovou, por unanimidade e através da Primeira Seção, a Súmula nº. 409, com o seguinte verbete:

“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício”.

Segundo notícia daquela Corte, a nova Súmula foi “relatada pela ministra Eliana Calmon, a nova súmula teve como referência o parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil (CPC), com redação dada pela Lei n. 11.280/2000, o artigo 2º, parágrafo 1º da Resolução n. 8 do STJ e vários precedentes da Corte”.

Consequentemente, muitos processos executivos em andamento podem, sim, conter vícios nas Certidões de Dívida Ativa que os embasaram, principalmente a prescrição.

Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso

3.2 – Interrupção da prescrição – A prescrição é interrompida pelo:

a)     despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor);

b) protesto judicial;

c) ato que constitua em mora o devedor;

d) reconhecimento inequívoco por parte do devedor.

IMPORTANTE essa alteração que, para fins de prescrição, cria a figura da EXECUÇÃO FISCAL VELHA (antes da LC 118/2005) e a NOVA. Na velha a antiga prática de se “esconder” do oficial de justiça favorecia ao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição acabou com o novo ordenamento. E o STJ decidiu que o novo texto vale apenas para as execuções fiscais distribuídas após 09/06/2005 (8). Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição.

Ainda sobre prescrição, há importantes aspectos a serem considerados:

• No que se refere à Fazenda Pública, deve ser ressaltado que, interrompida uma vez a prescrição, ela volta a correr pela metade, nos termos do Decreto-Lei no 20.910/32.

• A prescrição só pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, não pode argüi-la.

3.3 – Suspensões da prescrição

No que se refere à Execução Fiscal há um aspecto interessante, encontrado no artigo 40 (9) da Lei de Execuções Fiscais, em que temos uma suspensão da execução, quando não encontrado o devedor ou não encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspensão, no entanto, não pode ser por tempo indeterminado; surge, então, a figura da prescrição intercorrente, na qual o prazo é qüinqüenal.

Crítica: A própria RFB estima o prazo de Quatro anos para uma discussão na fase administrativa e de até 12 na esfera do judiciário para se tentar cobrar dívidas lançadas contra os contribuintes. O CTN lhe confere Cinco anos para lançar e, depois de inscrito em Dívida Ativa, mais Cinco (e a LEF mais 180 de carência para iniciar a prescrição prazo esse derrubado pelo STJ e aceito pela PGFN) para iniciar o processo executório. Prazo suficiente para quem deseja fugir da obrigação tentar se eximir. A redução proposta pelo PLC 129/2007 acabará beneficiando ao próprio governo, que dispõe de todos os dados para tomar as medidas cabíveis em Dois anos.

Sugestão: Um novo modelo de cobrança da dívida tributária federal é necessário, visando reduzir o custo do sistema de cobrança, que vigora desde 1980 com a LEF. Se gasta muito com autuações, inscrições em dívida ativa e execuções fiscais, gerando milhares de processos e contando com poucos procuradores para a gestão do contencioso. O governo sabe que existe alta concentração de valores na mão de poucos devedores muitos devedores com baixos valores, além de grandes débitos não-inscritos na dívida ativa.

É bem de se ver a aplicação, no caso, de Súmula do STJ, verbis;

STJ Súmula nº 409 - 28/10/2009 – DJe 24/11/2009

Execução Fiscal – Prescrição – Propositura da Ação – De Ofício

    “Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 5º, do CPC).”

O que se viu nos anos 90 era entrega de DCTF, mas posteriormente passados alguns anos a RFB notificava o contribuinte que confessou, via DCTF, seus débitos e não os quitou, iniciando a contagem da prescrição da data do recebimento do “AR” das referidas notificações.

Nestes casos é fácil constatar a ocorrência da Prescrição.

Igualmente, com o Ato Declaratório 12 da PGFN também é facílimo constatar a ocorrência da prescrição, pois tanto a Procuradoria da Fazenda e a então Procuradoria do INSS utilizavam-se do “plus” de 180 preconizados na Lei de nº 6.830/1980 (LEF), derrubado pelo STJ e acatado pelo ato citado.

Mais um ato específico que leva várias execuções fiscais em tramitação no judiciário à condição de estarem cobrando dívidas prescritas.

É necessário, portanto, exame caso a caso, com a acuidade que cada CDA e processo requerem, para identificar a ocorrência da prescrição e, caso positivo, REQUERER a decretação da prescrição e, conseqüentemente, a extinção do feito executório.

Podemos concluir que as reiteradas decisões do STJ levaram a PGFN a editar o Ato Declaratório 12/2008, além da súmula 409, dois fatores que levaram muitas dívidas cobradas em juízo para o “status” de dívidas prescritas.

Cabe aos operadores do direito identificá-las e tomar as devidas providências em favor dos contribuintes que estão sendo cobrados indevidamente.

É preciso fazer prevalecer o Direito do Contribuinte.

 NOTAS:

(1)   Código Civil Brasileiro – Art. 189 – Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.

 (2) PAULO DE BARROS CARVALHO (1996, p.314):

(3)  Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

 (4) Art. 2º, § 3º, da Lei 6.830/1980 (LEF).

(5) AD 12, PGFN – Nas ações ou incidentes judiciais que visem ao reconhecimento de que a norma contida no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributária, porque a prescrição das dívidas tributárias regula-se por lei complementar, no caso o artigo 174 do CTN.  Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/80.

(6) STF –

 (7) REsp 1072498 PE

 (8) AgRg no Ag 907938 / SP

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 “4. Nesse sentido, tem-se que a alteração consubstanciada pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, ao art. 174 do CTN, para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição, deveria ser aplicada imediatamente aos processos em curso, razão pela qual a data da propositura da ação poderá ser-lhe anterior. Entretanto, deve-se ressaltar que, nessas hipóteses, a data do despacho que ordenar a citação deve ser posterior à lei em questão, sob pena de retroação.”

(9) Art. 40 da LEF – O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá prazo de prescrição.

Referências:

 - Art. 219, § 5º, Citações – Comunicações dos Atos – Atos Processuais e Art. 543-C, Recurso Extraordinário e Recurso Especial – Recursos para o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça – Recursos – Processo de Conhecimento – Código de Processo Civil – CPC – L-005.869-1973

- Art. 2º, § 1º, R-000.008-2008/STJ

texto elaborado pelo Dr. Roberto Rodrigues de Morais

fonte: www.tributario.net

Refis e a Questão da Exclusão do Regime de Parcelamento

1 Introdução

A partir do ano 2000 vários diplomas legais foram editados instituindo, de forma temporária, um regime especial para pagamento de débitos tributários em geral. Esses instrumentos normativos vieram à luz como sucedâneos das costumeiras leis de remissões tributárias, periodicamente editadas até então.

O propósito específico deste estudo é o de saber se se deve, ou não, assegurar ao contribuinte inadimplente o exercício do contraditório e ampla defesa, como condição para sua exclusão do regime de parcelamento.

Para tanto examinaremos no item seguinte os textos pertinentes aos diplomas legais que trataram da matéria.


2 Dispositivos Legais Pertinentes ao Tema


2.1 Lei nº 9.964/2000


O primeiro diploma legal que veio à luz foi a Lei nº 9.964, de 10.04.2000, que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal, conhecido como Refis. Beneficiou as pessoas jurídicas com débitos até 29 de fevereiro de 2000.

A opção do contribuinte pelo Refis, como não poderia deixar de ser, implica confissão irrevogável e irretratável dos débitos objetos de parcelamento (art. 3º).

As hipóteses de exclusão do optante inadimplente foram estabelecidas no art. 5º:

"Art. 5º A pessoa jurídica optante pelo Refis será dele excluída nas seguintes hipóteses, mediante ato do Comitê

Gestor:

I – inobservância de qualquer das exigências estabelecidas nos incisos I a V do caput do art. 3o;

II – inadimplência, por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições abrangidos pelo Refis, inclusive os com vencimento após 29 de fevereiro de 2000;

III – constatação, caracterizada por lançamento de ofício, de débito correspondente a tributo ou contribuição abrangidos pelo Refis e não incluídos na confissão a que se refere o inciso I do caput do art. 3o, salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência do lançamento ou da decisão definitiva na esfera administrativa ou judicial;

IV – compensação ou utilização indevida de créditos, prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa referidos nos §§ 7o e 8o do art. 2o;

V – decretação de falência, extinção, pela liquidação, ou cisão da pessoa jurídica;

VI – concessão de medida cautelar fiscal, nos termos da Lei nº 8.397, de 6 de janeiro de 1992;

VII – prática de qualquer procedimento tendente a subtrair receita da optante, mediante simulação de ato;

VIII – declaração de inaptidão da inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, nos termos dos arts. 80 e 81 da Lei nº 9.430, de 1996;

IX – decisão definitiva, na esfera judicial, total ou parcialmente desfavorável à pessoa jurídica, relativa ao débito referido no § 6o do art. 2o e não incluído no Refis, salvo se integralmente pago no prazo de trinta dias, contado da ciência da referida decisão;

X – arbitramento do lucro da pessoa jurídica, nos casos de determinação da base de cálculo do imposto de renda por critério diferente do da receita bruta;

XI – suspensão de suas atividades relativas a seu objeto social ou não auferimento de receita bruta por nove meses consecutivos.

§ 1o A exclusão da pessoa jurídica do Refis implicará exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda não pago e automática execução da garantia prestada, restabelecendo-se, em relação ao montante não pago, os acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores.

§ 2o A exclusão, nas hipóteses dos incisos I, II e III deste artigo, produzirá efeitos a partir do mês subsequente àquele em que for cientificado o contribuinte. § 3o Na hipótese do inciso III, e observado o disposto no § 2o, a exclusão dar-se-á, na data da decisão definitiva, na esfera administrativa ou judicial, quando houver sido contestado o lançamento".

O art. 9º dessa Lei, ainda, dispôs:

"Art. 9º O Poder Executivo editará as normas regulamentares necessárias à execução do Refis, especialmente em relação:

I – às modalidades de garantia passíveis de aceitação;

......................................................................

III – às formas de homologação da opção e de exclusão da pessoa jurídica do Refis, bem assim às suas consequências;

.....................................................................................".

O inciso III, objeto de regulamentação pelo art. 5º da Resolução CG/ REFIS 9/2001, alterado pelo art. 1º da Resolução CG/ REFIS 20, de 27-9-2001, foi julgado inconstitucional pelo V. Acórdão proferido pelo E. TRF da 1ª Região, que será examinado no item 4 deste trabalho.


2.2 Lei nº 10.684/2003


A Lei nº 10.684, de 30.05.2003 veio instituir o Regime Especial de Parcelamento em até 180 (cento e oitenta) prestações mensais, dos débitos vencidos até 28-2-2003, incluindo os débitos remanescentes do Refis. É o conhecido PAES, também, denominado de Refis II. Quanto à exclusão dispõe o art. 7º:

"Art. 7º O sujeito passivo será excluído dos parcelamentos a que se refere esta Lei na hipótese de inadimplência por três meses consecutivos ou seis meses alternados, o que primeiro ocorrer, relativamente a qualquer dos tributos e das contribuições referidos nos arts. 1o e 5o, inclusive os com vencimento após 28 de fevereiro de 2003".


2.3 Medida Provisória nº 303/2006


A Medida Provisória nº 303, de 29.06.2006, instituiu o Regime de Parcelamento Excepcional – PAEX – permitindo o pagamento de débitos vencidos até 28 de fevereiro de 2003, em até 130 (cento e trinta) prestações mensais e sucessivas. Esse regime excepcional de parcelamento ficou conhecido como Refis III. Permitiu a inclusão no PAEX dos débitos remanescentes dos Refis I e II, a critério do devedor interessado.

Pela vez primeira o texto normativo referiu-se corretamente à rescisão e não à exclusão, como se depreende do seu art. 7º abaixo transcrito:

"Art. 7º O parcelamento de que trata o art. 1º desta Medida Provisória será rescindido quando:

I - verificada a inadimplência do sujeito passivo por 2 (dois) meses consecutivos ou alternados, relativamente às prestações mensais ou a quaisquer dos impostos, contribuições ou exações de competência dos órgãos referidos no caput do art. 3º , inclusive os com vencimento posterior a 28 de fevereiro de 2003;

II - constatada a existência de débitos mantidos, pelo sujeito passivo, sob discussão administrativa ou judicial, ressalvadas as hipóteses do inciso II do § 3º do art. 1º.

III - verificado o descumprimento do disposto no parágrafo único do art. 2º desta Medida Provisória;

IV - verificada a existência de débitos do sujeito passivo para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS inscritos em Dívida Ativa da União. (Revogado pela Medida Provisória nº 315, de 2006) (Revogado pela Lei nº 11.371, de 28/11/2006)

§ 1º A rescisão referida no caput implicará a remessa do débito para a inscrição em dívida ativa ou o prosseguimento da execução, conforme o caso.

§ 2º A rescisão do parcelamento independerá de notificação prévia e implicará exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda não pago e automática execução da garantia prestada, quando existente, restabelecendo-se, em relação ao montante não pago, os acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores.

§ 3º A ocorrência das hipóteses de rescisão de que trata este artigo não exclui a aplicação do disposto no § 2o do art. 13 da Lei nº 10.522, de 2002.

§ 4º Será dada ciência ao sujeito passivo do ato que rescindir o parcelamento de que trata o art. 1º mediante publicação no Diário Oficial da União - DOU.

§ 5º Fica dispensada a publicação de que trata o § 4º deste artigo nos casos em que for dada ciência ao sujeito passivo nos termos do art. 23 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, alterado pelo art. 113 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005".

Por Ato da Mesa do Congresso Nacional de nº 57/2006 foi declarado que a Medida Provisória nº 303 teve seu prazo de vigência encerrado em 27 de outubro de 2006. Porém, durante sua vigência produziu efeitos concretos que foram mantidos pelo Parlamento Nacional.


2.4 Lei nº 11.941/2009


Finalmente, foi sancionada a Lei nº 11.941, de 27.5.2009, resultado da conversão da Medida Provisória nº 449/2008, que instituiu o regime de parcelamento em até 180 (cento e oitenta) meses, de débitos vencidos até 30 de novembro de 2008. Ficou conhecido como Refis da crise, ou Refis IV.

Esse Refis da crise permitiu o parcelamento, dentre outros, de débitos remanescentes do Refis, do PAES, do PAEX, inclusive do débito previsto no art. 10 da Lei nº 10.522/2002, que cuida de parcelamento ordinário em até 60 meses. 1

O Refis da crise abrangeu tanto os débitos não inscritos na Dívida Ativa, como os inscritos na Dívida Ativa, e aqueles sob execução fiscal.

Quanto à rescisão, o § 9º, do art. 1º da Lei dispôs:

"§ 9º. A manutenção em aberto de 3 (três) parcelas consecutivas ou não, ou de uma parcela, estando pagas todas as demais, implicará, após comunicação ao sujeito passivo, a imediata rescisão do parcelamento e, conforme do caso, o prosseguimento da cobrança".


3 Distinção entre Moratória e Parcelamento


Os parcelamentos de débitos tributários instituídos pelos instrumentos normativos de natureza temporária, como os referidos no item 2 deste estudo (Refis, Paes, Paex e Refis da crise), não se confundem com a moratória, ao menos nos termos regulados pelo Código Tributário Nacional (art. 155-A e parágrafos).

Porém, é certo que ambos suspendem a exigibilidade do crédito tributário como se depreende do art. 151, incisos I e VI, do CTN, respectivamente.

Examinemos, em rápidas pinceladas, esses dois institutos, a fim de afastar dúvidas e incertezas acerca do termo inicial da prescrição nas hipóteses de revogação da moratória (anulação seria a palavra mais adequada) e de rescisão do termo de parcelamento de débitos tributários.

Na concessão de moratória em caráter individual não se interrompe a prescrição. Tanto é que na hipótese de moratória obtida mediante dolo ou simulação do beneficiado ou de terceiro em benefício daquele poderá ser revogada de ofício com imposição de penalidade, hipótese em que o tempo decorrido entre a concessão de moratória e sua revogação não se computa para efeito da prescrição (art. 155, I c.c. parágrafo único, primeira parte do CTN).

A revogação da moratória nos casos em que não se apurou o dolo do beneficiado da-se sem imposição de penalidade e desde que ainda não prescrito o crédito tributário (art. 155, II, c.c. parágrafo único, parte final do CTN). A revogação da moratória motivada pelo dolo do beneficiado implica anulação do prazo prescricional já decorrido. Prescreveu-se, portanto, a suspensão retroativa do prazo prescricional, porque princípios éticos e morais impedem de favorecer com a consumação do prazo legal de cobrança o contribuinte que agiu com dolo. Isso significa que o suporte fático da suspensão do prazo prescricional não é a moratória, mas a sua revogação.

Outrossim, a revogação da moratória, porque apurou-se que o contribuinte não fazia jus a ela, ou que deixou de cumprir as condições estabelecidas para a fruição do benefício, sem que se possa imputar conduta dolosa ao sujeito passivo, somente poderá ser feita antes de consumada a prescrição, conforme prescreve a parte final do parágrafo único, do art. 155, do CTN. Não há dúvida de que esse fato implica reconhecer a fluência do prazo prescricional durante o período abrangido pela moratória.

Na verdade, de revogação não se trata, mas de anulação do ato concessivo da moratória, conforme escrevemos:

"Ora, se examinarmos as hipóteses dos incisos I e II, em confronto com o caput do art. 155, chega-se à conclusão de que em ambos os casos estamos diante de anulabilidade da moratória. Não é possível extrair desses textos legais a ilação de que a moratória concedida tornou-se inoportuna ou inconveniente a recomendar sua revogação. Uma vez obtida nos estritos termos da lei, a moratória passa se constituir-se em direito adquirido de seu beneficiário, tornando-se insusceptível de revogação.

Concluindo, como a moratória é um dos casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, concluiu-se que a suspensão desta não implica suspensão da prescrição. Porém, se admitida a tese da suspensão da prescrição na pendência de recurso administrativo, há de admitir a fluência do prazo de prescrição, intercorrente, sob pena de eternizar o processo administrativo tributário". (Cf. nosso Direito financeiro e tributário. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 519).

Examinemos, agora, a figura do parcelamento acrescida ao elenco do art. 151 do CTN pela LC nº 104/01 e regulada pelo art. 155-A do CTN introduzido pela mesma lei complementar.

Consoante disposição do caput do art. 155-A, do Código Tributário Nacional o parcelamento só poderá ser concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica, como as retromencionadas.

Como o parcelamento do débito implica sua confissão irretratável, porque não se pode parcelar sem conhecer o montante exato do débito, interrompe-se a prescrição, nos precisos termos do art. 174, VI do CTN, isto é, zera-se o prazo prescricional no ato da celebração do termo de parcelamento.

Rescindido o parcelamento por inadimplência do beneficiado, pergunta-se, qual o termo inicial da fluência do prazo prescricional? Da data da publicação do despacho da autoridade administrativa competente excluindo o contribuinte faltoso do regime de parcelamento, ou da data em que o contribuinte cometeu a infração que implica sua exclusão automática do regime especial de pagamento, ou ainda, da data de comunicação da exclusão do Refis?

Aqui se torna necessário examinar a legislação que rege o pagamento parcelado de débitos tributários.

Todos os diplomas legais que versam sobre o assunto referidos no item 2 deste trabalho contêm dispositivos expressos prevendo a rescisão do pacto pelo inadimplemento de:

a) três prestações mensais consecutivas ou seis prestações alternadamente (art. 5º, II, da Lei nº 9.964/2000 – Refis e art. 7º, da Lei nº 10.684/2003 – Paes);

b) duas prestações mensais consecutivas ou alternadas (art. 7º, I, da MP nº 303/2006 - Paex);

c) três prestações mensais consecutivas ou não, ou uma parcela estando pagas todas as demais ( § 9º, do art. 1º da Lei nº 11.941/2009 – Refis da crise ou Refis IV).

Pelo exame da legislação pertinente tudo indica que basta o implemento da condição prevista em lei (não pagamento de determinadas quantidades de parcelas mensais) para o rompimento automático do regime especial de pagamento parcelado, independentemente da abertura de processo administrativo.

Aliás, era o que dispunha o § 2º, do art. 7º, da Medida Provisória nº 303/2006 (Paex) retrotranscrito. Para maior clareza do assunto convém transcrever novamente o referido dispositivo:

"§ 2º A rescisão do parcelamento independerá de notificação prévia e implicará exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda não pago e automática execução da garantia prestada, quando existente, restabelecendo-se, em relação ao montante não pago, os acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores".

A referida Medida Provisória caducou por não ter sido convertida em lei no prazo constitucional, porém, os efeitos concretos produzidos durante sua vigência foram respeitados, como vimos anteriormente.

É verdade que o § 9º, do art. 1º, da Lei nº 11.941/2009 (Refis IV) antes transcrito dispôs que o atraso no pagamento de três parcelas consecutivas ou não, ou de uma parcela estando pagas todas as demais "implicará, após comunicação ao sujeito passivo, a imediata rescisão do parcelamento".

A expressão "após comunicação" pode ensejar dúvida quanto à necessidade ou não da abertura de processo administrativo tributário para operar a rescisão. Porém, por meio de uma interpretação sistemática pode-se concluir pelo descabimento da abertura desse processo administrativo como condição para rescindir o pacto de parcelamento.

De fato, o texto sob exame determina rescisão imediata após comunicação. Outrossim, comunicação difere da intimação ou da notificação. Uma coisa é comunicar, outra coisa bem diversa é intimar ou notificar alguém para informar ou para apresentar defesa que tiver contra o ato contido na notificação.

A Portaria conjunta PGFN-RFB de nº 6, de 22-7-2009, que regulamentou o § 9º, do art. 1º, da Lei nº 11.941/2009, dispôs que:

"O sujeito passivo será comunicado da exclusão do parcelamento por meio eletrônico, com prova de recebimento, nos termos dos §§ 7º a 10, do art. 12".

Entendemos que a Portaria não extravasou os limites da lei. Apenas explicitou o conteúdo da norma regulamentanda, conferindo-lhe o sentido que resulta da interpretação sistemática do texto legal. A Portaria, na verdade, elegeu o meio de comunicação do ato de rescisão operada pela Administração Tributária. Exclusão e rescisão, também, não se confundem. A exclusão do contribuinte do regime especial de pagamento decorre da prévia rescisão do pacto de parcelamento. Por isso, esclarecemos de início que somente a partir da legislação que instituiu o Refis III (Medida Provisória nº 303/2006) passou-se a utilizar corretamente o termo "rescisão". Importante é essa distinção, porque a partir da rescisão do pacto de parcelamento recomeça a fluência do prazo prescricional do crédito tributário. Na prática, temos visto casos em que o fisco comunica o contribuinte que ele foi excluído do Programa no apagar das luzes, isto é, quando já estiver para consumar o prazo prescricional se considerado o seu termo inicial a data da rescisão automática do parcelamento. Afinal não faz sentido algum o fisco demorar quase cinco anos para comunicar que determinado contribuinte foi excluído do Refis.

Por tudo isso entendemos que a rescisão opera-se de pleno direito com o advento da situação descrita na lei de regência. A comunicação a que se refere o texto legal tem o sentido de levar ao conhecimento do devedor faltoso que o seu parcelamento foi rescindido.

Esse posicionamento, contudo, não é tranquilo na doutrina. Parcela ponderável dos estudiosos reclamam a observância do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa. Examinaremos essa matéria no tópico seguinte.


4 Exclusão e Princípios do Devido Processo Legal e do Contraditório e Ampla Defesa


A expressão mais adequada é "rescisão" e não "exclusão", como aludem os dois primeiros instrumentos normativos referidos no item 2 deste trabalho. A partir do Refis III passou-se a empregar corretamente o termo "rescisão".

De fato, com o inadimplemento do devedor, que deixa de efetuar o pagamento das parcelas mensais, ocorre a rescisão do respectivo termo de parcelamento. Esse termo de parcelamento, na verdade, configura um instrumento de natureza contratual, aonde estão presentes, as partes, o objeto e o elemento volitivo.

O importante é saber se essa exclusão, ou rescisão opera-se de pleno direito ante o implemento da condição prevista em lei, ou se há necessidade de observar os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV, da 17 CF), como proclamam vários estudiosos da matéria. Transcrevemos, para facilitar a compreensão do leitor, os textos constitucionais pertinentes a esses princípios:

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LIV – ninguém será privado de liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela interentes".


4.1 Noções Prévias


É importante recapitularmos, ainda que de forma resumida, os conceitos sobre os princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa.


4.1.1 Princípio do Devido Processo Legal


Trata-se de "direito fundamental assegurado pelo art. 5º, LIV, da CF, que evita a improvisação de regras pelo aplicador da lei. Abrange a ampla defesa com os recursos a ela inerentes. Em seu desdobramento, compreende a necessidade de correta e regular elaboração de leis, o substantive due processo of law" 2.

Não se confunde, portanto, com o simples fato de a matéria estar previamente disciplinada em lei. Impõe-se a observância de uma lei conformada com os textos constitucionais.

Esse princípio tem aplicação tanto no plano processual, como no plano do direito substantivo.


4.1.2 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa


"O contraditório, como elemento essencial à ampla defesa, é garantia do devido processo legal (due processo of law), compreendendo a ciência dos fatos e da imputação com a respectiva fundamentação legal, à vista do processo e a oportunidade de contestação e de produção de provas admitidas em direito, assim como de utilização dos recursos cabíveis" 3.

Logo, o contraditório se exerce contra atos de terceiros, nunca em relação a atos praticados pelo próprio contribuinte como proclamado, equivocadamente, por certos setores da doutrina, que vêm exigindo a formalidade do contraditório antes de inscrever na Dívida Ativa o ICMS escriturado, apurado e comunicado ao fisco pelo contribuinte, por meio de GIA.

Parece ferir o princípio constitucional da razoabilidade exigir que o contribuinte seja notificado para contestar o ato que ele próprio praticou. Na hipótese de ter havido engano na apuração e informação quanto ao montante do imposto devido sempre restará ao contribuinte o exercício da faculdade da denúncia espontânea referida no art. 138 do Código Tributário Nacional. Bastará re-ratificar a GIA anteriormente apresentada e efetuar o pagamento da diferença, acrescida de juros moratórios e atualização monetária, sem o pagamento da multa.

Diferente será a hipótese em que o fisco discorda do montante apurado pelo contribuinte e promove lançamento direito da diferença encontrada, Neste caso, cabe ao fisco promover a notificação do contribuinte para que, em o querendo, exerça o direito ao contraditório e ampla defesa. Impugnada a diferença cobrada instaura-se o processo administrativo tributário para solução da lide. Em havendo pagamento extingue-se aquele crédito tributário constituído pelo lançamento de ofício.

A jurisprudência do STJ, na hipótese de inadimplemento das prestações mensais do débito parcelado, é no sentido da aplicação automática do preceito legal disciplinador da matéria. Aquela Corte de Justiça vem decidindo na esteira da Súmula 248 do antigo Tribunal Federal de Recursos no sentido de que:

"O prazo de prescrição interrompido pela confissão da dívida fiscal recomeça a fluir no dia em que o devedor deixar de cumprir o acordo celebrado".

Entretanto, em recente julgado, o Plenário do TRF da 1ª Região, representado por seu Órgão Especial, por maioria absoluta de votos, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º da Resolução CG/REFIS 20, de 27-9-2001, na parte em que deu nova redação ao art. 5º e parágrafos 1º a 4º da Resolução CG/REFIS 9/2001, suprimindo o contraditório e ampla defesa para exclusão do contribuinte do Refis. Para maior clareza transcrevemos a ementa do V. Acórdão:

"EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CABIMENTO. EXCLUSÃO DO PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL – REFIS. RESOLUÇÃO CG/REFIS 20 DE 2001. OFENSA ÀS GARANTIAS E AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. RESERVA DE PLENÁRIO.

1. O art. 97 da Constituição dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a 21 inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

2. O Código Tributário Nacional, no art. 100, I, define como normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos, os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas.

3. Considerando a natureza de ato administrativo normativo das resoluções e portarias elaboradas pelo Comitê Gestor do Programa de Recuperação Fiscal, instituído pela Lei nº 9.964/2000, estão sujeitas ao controle de constitucionalidade.

4. A Resolução CG/REFIS 20 de 2001, ao conferir nova redação ao art. 5º da Resolução CG/REFIS 9 de 2001, suprimiu a notificação prévia do contribuinte, passando a dispor que a pessoa jurídica terá o prazo de 15 dias, desde a publicação do ato de exclusão, para se manifestar quanto aos respectivos motivos, manifestação esta sem efeito suspensivo.

5. A arbitrariedade do procedimento de exclusão do REFIS trazido pelo art. 5º e respectivos §§ 1º ao 4º, na redação dada pelo art. 1º da Resolução CG/REFIS 20/2001, em contraponto àquele conferido na Resolução CG/REFIS 9/2001 (art. 4º, § 4º), decorre da inobservância aos princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, bem como às garantias estabelecidas no art. 37 da CF/1988.

6. Declarada a inconstitucionalidade do art. 1º da Resolução CG/REFIS 20, de 27/09/2001, na parte em que deu nova redação ao art. 5º e parágrafos 1º a 4º da Resolução CG/REFIS 9/2001". (Arguição de inconstitucionalidade nº 2007.34.00.022211-3/DF, Rel. Des. Maria do Carmo, DJ de 16-11-2009, p. 100).

Infelizmente, da leitura atenta da íntegra do V. Acórdão proferido pelo Órgão Especial do E. Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com sede no DF, não foi possível descobrir qual das vinte e uma hipóteses de exclusão, previstas no art. 5º da Lei nº 9.964/2000, foi levada em conta no julgamento.

Muito provavelmente a própria autora da ação, em sua petição inicial, não tenha invocado expressamente a razão de sua exclusão do Refis, limitando-se a insurgir contra a supressão do direito constitucional do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa evitando-se, dessa forma, a discussão do mérito.

Contudo, ao se examinar o precedente daquela Corte, consistente no V. Acórdão proferido pela sua Quarta Turma é possível concluir que a declaração de inconstitucionalidade ocorreu no exame da hipótese de exclusão do contribuinte devedor por falta de pagamento das parcelas mensais do programa ao qual aderiu voluntariamente . Vejamos a ementa desse V. Acórdão:

"EMENTA. REFIS. EXCLUSÃO SUMÁRIA DO PROGRAMA. LEI EM TESE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INOCORRÊNCIA. PRELIMIINARES REJEITADAS. COMUNICAÇÃO DEFICIENTE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OFENSA. LEI Nº 9.964/2000. ESCOPO PRETENDIDO. INTERESSE PÚBICO.

1. Não se trata de mandado de segurança contra lei em tese, mas contra efeitos concretos e imediatos de ato administrativo praticado pela autoridade eleita coatora;

2. Possuindo a Autarquia Federal autonomia administrativo-financeira, a autoridade indigitada coatora é competente para praticar o ato e tem poderes para desfazê-lo.

3. Afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa a exclusão, de forma impositiva, do programa recuperatório, sem averiguação do descumprimento efetivo das regras previstas na Lei nº 9.964/2000, que o instituiu, nem tampouco a adequada comunicação, à impetrante, do fato.

4. Contrariando o espírito de composição amigável da Lei nº 9.964/2000, o próprio interesse público é atingido, na medida em que a empresa excluída fica praticamente impossibilitada de honrar os pagamentos avençados. No caso, impende salientar haver a impetrante trazido 24 prova, não impugnada, dos pagamentos das prestações no período.

5. Apelação e remessa oficial a que se nega provimento" (AMS nº 2002.34.00.003194-9/DF, Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz, DJ de 18-6-2003 – sem grifos no original).

Como se vê nesse V. Acórdão proferido pela Quarta Turma do E. TRF da 1ª Região transparece claro tratar-se de infração consistente na falta de pagamento das prestações mensais avençadas, hipótese prevista no inciso II, do art. 5º, da Lei nº 10.684/2000.

Todavia, no caso da Arguição de inconstitucionalidade não há clara indicação da hipótese de exclusão do contribuinte que aderiu ao Programa. Se a exclusão foi motivada pela infração ao inciso II, do art. 5º, da Lei nº 9.964/2000 (falta de pagamento de três prestações consecutivas ou seis prestações alternadas) penso que o V. Acórdão distanciou-se da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, no caso da Arguição de inconstitucionalidade não há clara indicação da hipótese de exclusão do contribuinte que aderiu ao Programa. Se a exclusão foi motivada pela infração ao inciso II, do art. 5º, da Lei nº 9.964/2000 (falta de pagamento de três prestações consecutivas ou seis prestações alternadas) penso que o V. Acórdão distanciou-se da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

O Comando legal para exclusão do contribuinte inadimplente já estava previsto no art. 5º, inciso II, da Lei nº 9.964/2000 que, salvo melhor juízo, estabelece a exclusão automática do contribuinte que deixar de efetuar o pagamento de três prestações mensais consecutivas, ou de seis prestações interpoladas. É o caso de se aplicar o princípio dies interpellat pro homine.

O V. Acórdão nenhuma referência faz ao art. 5º, II, da Lei nº 9.964/2000. O Ministério Público Federal, por sua vez, opinou pela declaração de inconstitucionalidade, formal e material, do art. 9º, III, da Lei nº 9.964/2000 e das Resoluções do Comitê Gestor do Refis quanto à forma de exclusão dos contribuintes do referido Programa. Com a devida vênia, sem regulamentação da forma de homologação da opção e de exclusão do contribuinte faltoso não haverá meio de implementar o Programa. A exclusão não tem sede no art. 9º, III, mas, no art. 5º, II, da Lei em questão.

Impõe-se, apenas, uma pergunta: o art. 5º, inciso II, da Lei nº 9.964/2000 está conformado com os princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa?

A resposta é positiva, pois, não é razoável que alguém tenha que ser notificado para impugnar o próprio ato que praticou ou deixou de praticar.

No caso, o devedor aderiu espontaneamente ao Refis sabendo de antemão que o não pagamento de três prestações consecutivas, ou de seis intercaladas acarreta sua exclusão do Regime Especial de Pagamento. A eventual falta de recursos financeiros não é, e nunca foi, hipótese de exclusão, de suspensão ou de extinção do crédito tributário. Essas três hipóteses são regidas pelo princípio da reserva legal. E não há lei que justifique o não pagamento de tributo por falta de recursos financeiros. Então, pergunta-se, qual a finalidade de se instaurar o processo administrativo tributário para exclusão do contribuinte que deixou de pagar as parcelas devidas? Note-se que estamos falando apenas da hipótese abrangida pela primeira parte do inciso II, do art. 5º, da Lei nº 9.964/2000 (não pagamento de parcelas de débitos confessados). No caso da parte final do inciso II (não pagamento de tributos vencidos após 29-2-2000), bem como na maioria das outras dez hipóteses de exclusão impõe-se a notificação do contribuinte considerado infrator, para apresentar a defesa que tiver, na forma determinada pela Lei nº 9.784/1999. O procedimento, bem como os recursos cabíveis são aqueles previstos no Decreto-Lei nº 70.235/1972, com as alterações introduzidas por leis supervenientes.

O exame do V. Acórdão do E. TRF da 1ª Região não permite concluir se os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa devem ser aplicados, também, na hipótese de falta do pagamento das parcelas mensais, matéria já prevista em dispositivo legal auto-aplicável.

No nosso entender não basta apenas invocar os princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, que constituem direitos e garantias individuais protegidos por cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CF). É preciso, antes de mais nada, examinar a pertinência desses princípios em relação à matéria considerada. Do contrário, acabaria por exigir a aplicação do princípio do contraditório e ampla defesa na esfera policial, transformando o inquérito policial para apuração de fato delituoso e dos indícios de autoria desses fatos em um verdadeiro processo administrativo, cuja finalidade é solucionar a lide mediante decisão de autoridade competente. Na esfera policial nada se decide, apenas se relata os fatos e se apura os indícios de autoria. Tudo o mais fica a cargo do Ministério Público e do Poder Judiciário.

Não se deve confundir processo administrativo, que reclama a aplicação dos princípios constitucionais retrorreferidos para solução da lide, com procedimento administrativo em que não há partes litigantes.


5 Conclusões


Os princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa são aplicáveis, tanto nos processos judiciais, como nos processos administrativos.

Para exclusão do contribuinte, que deixa de efetuar o pagamento das prestações mensais não é preciso a instauração prévia de processo administrativo, salvo se a lei de regência da matéria dispuser em sentido contrário.

A eventual notificação do contribuinte em falta com os pagamentos mensais, depois de decorridos vários anos a partir da data da infração, a pretexto de cumprir formalidades previstas em instrumentos normativos de menor hierarquia (Portaria, Resolução, Instrução Normativa etc.) configura tentativa do fisco de burlar os dispositivos legais concernentes ao termo inicial da prescrição, que é causa de extinção do crédito tributário.

Nessa hipótese, deve-se ignorar a notificação do fisco considerando não interrompida a fluência do prazo prescricional, impondo-se o exame, caso a caso, e decisão de acordo com o princípio da razoabilidade.

NOTAS

1 - Esta lei não será objeto de exame neste trabalho por se tratar de uma lei de natureza permanente que disciplina, dentre outras matérias, o regime de parcelamento ordinário de débitos junto à Fazenda Nacional. O benefício, ao contrário das leis de natureza temporária, poderá ser requerido pelo devedor interessado a qualquer tempo. 2 - Cf. nosso Dicionário de direito público. 2ª ed. São Paulo: MP Editora, 2005, p. 133. 3 - Cf. nossa ob. cit. p. 51.


Informações bibliográficas:
HARADA, Kiyoshi. Refis e a Questão da Exclusão do Regime de Parcelamento. Editora Magister - Porto Alegre - RS. Publicado em: 03 fev. 2011. Disponível em: . Acesso em: 05 fev. 2011.