O novo agravo, de forma didática
Introdução ao novo agravo aos tribunais superiores O “novo” agravo aos Tribunais Superiores (Breve comentário a nova redação do art. 544, CPC - Lei n. 12.322)
"I. Introdução
Hoje, 9 de dezembro de 2010, entra em vigor nova lei, que altera o procedimento do agravo dirigido aos Tribunais Superiores. O tema é da maior relevância para os operadores que militam no Foro, uma vez que, dentre os maiores entraves para o exercício da advocacia, encontram-se dois focos de permanente tensão que serão atingidos pela lei nova: (a) o excesso de recursos que impedem a fruição do direito em tempo razoável e (b) o formalismo pernicioso que incidia na análise do agravo de instrumento dirigido aos Tribunais Superiores.
É interessante que, na realidade brasileira, essas duas conclusões possam ser apresentadas, pois podem parecer contraditórias em uma primeira mirada. Sim, é verdade que, no processo judicial, os recursos estão presentes em número excessivo. Todavia, também é correto afirmar que os óbices criados pelos Tribunais Superiores ao conhecimento dos recursos se mostram por vezes exagerados.
A solução passaria por uma racionalização do sistema recursal e dos seus pressupostos de admissibilidade. A nova lei versa sobre o segundo aspecto. O objetivo deste sucinto ensaio é apresentá-la, indicando, de forma extremamente breve, alguns de seus possíveis impactos no cotidiano dos profissionais."
1. "O agravo de instrumento no sistema processual do final do século XX.
A formatação do agravo de instrumento aos Tribunais Superiores, que vige neste início de século XXI, nada mais é do que a extensão da ideologia do recurso do final do século passado. À luz do antigo art. 544, incumbia ao agravante, quando não satisfeito com a decisão que inadmite o seu recurso especial ou o extraordinário, zelar pela correta formação do instrumento, extraindo as cópias que iriam propiciar ao juízo ad quem o conhecimento da controvérsia.
Parte-se do pressuposto (equivocado) de que será mais democrático o sistema, na medida em que ofereça a todos os cidadãos acesso aos Tribunais Superiores. Logo, em linha de princípio, qualquer processo pode motivar a interposição dos recursos extraordinário e/ou especial. A vontade do litigante, na prática, é que determina o cabimento de um recurso, ainda que, teoricamente, esta afirmação não encontre perfeito respaldo científico.
Dentro desta ideologia “do direito de todo e qualquer jurisdicionado levar a sua causa para o conhecimento dos Tribunais Superiores” e que espelharia, na visão de alguns, um dos reflexos de nossa “Carta Cidadã de 1988”, seria um símbolo da democracia o fato do Supremo Tribunal Federal apreciar mais de 100.000 recursos/ano ou o Superior Tribunal de Justiça julgar mais de 300.000 recursos/ano. Tanto maior o número, quanto mais eficiente a Corte.
Dentro desse panorama, é lugar comum afirmar que o ônus pela formação do agravo de instrumento, deduzido contra a decisão que inadmite o extraordinário ou o especial é de integral responsabilidade do agravante. Essa conclusão – relativamente pacífica – é corroborada pelo extremo rigor com o qual os Tribunais Superiores aferem a formação do instrumento.
São exemplos da orientação atual da jurisprudência os seguintes precedentes: “estando ilegível o protocolo do Tribunal a quo, caberia à parte, em tempo hábil, apresentar certidão que atestasse a data de interposição do recurso, sob pena de seu não conhecimento, não se admitindo nesta instância especial a realização de diligências para suprir eventuais falhas, bem como a juntada tardia de peças para complementar a sua formação.” (RCDESP no Ag 1328264/RJ. DJe: 27/10/2010); “a Quarta Turma, ao julgar o REsp 805.114/SC (Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 14.5.2007, p. 318), enfrentou situação análoga à dos presentes autos, ocasião em que manteve o não-conhecimento do agravo de instrumento a que se refere o art. 525, I, do Código de Processo Civil, por não ter sido juntada cópia do verso de uma das peças processuais obrigatórias.” (AgRg no Ag 884.649/SC. DJ: 29/11/2007, p. 208); “a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a ausência das peças obrigatórias de que trata o art. 525, I do CPC (dentre as quais se inclui a cópia da cadeia de substabelecimentos) importa em não conhecimento do recurso.” (EREsp 1056295/RJ. DJe: 25/08/2010)
Outra orientação demasiadamente lógica é aquela que não conhece do recurso interposto antes do julgamento dos embargos de declaração opostos pela parte contrária, se não ocorre a ratificação. A Corte presume a perda do interesse no julgamento, ainda que nenhum efeito modificativo tenha sido outorgado aos aclaratórios. Esta posição é consolidada na súmula 418, a qual, como dito, é demasiadamente abstrata e lógica, daí sua incoerência com o sistema e os casos concretos apresentados diuturnamente. Data maxima venia, o correto seria o raciocínio contrário, isto é: quando mantida a decisão, presume-se a manutenção do interesse e não o seu desaparecimento.
Enfim, tantas outras situações poderiam ser catalogadas. Todavia, para o fim deste breve ensaio, as assertivas acima demonstram o estado das coisas.
São raros os acórdãos que discrepam dessa linha. Veja-se, a propósito, o recente precedente da 4ª Turma, pelo qual “constitui-se excesso de rigor formal não conhecer de agravo de instrumento na hipótese em que as demais cópias trasladadas são suficientes para vislumbrar-se a admissibilidade do recurso especial”.
De toda sorte, esses episódicos julgados também não atendem o jurisdicionado, pois é absolutamente incompreensível a razão pela qual um recurso será conhecido e outro será inadmitido pela ocorrência do mesmo “vício”. Padece o cidadão e a Constituição Federal, quando promete isonomia.
Espera-se que, no século XXI, esse pano de fundo seja diverso. Com efeito, cada ato processual possui uma finalidade e o ato processual deveria ser considerado válido quando, a despeito da preterição da finalidade, tivessem sido respeitadas as garantias de ambas as partes, pela incidência do devido processo constitucional, do pas de nullité sans grief, etc. Não é isso, contudo, que se observa na jurisprudência atual, afinada ainda com o panorama do século passado.
Bem observou Carlos Alberto Alvaro de Oliveira que o formalismo é necessário ao direito, pois representa uma garantia de liberdade frente ao arbítrio. Entretanto, quando levado ao extremo, pode comprometer justamente o direito que iria albergar, mostrando-se pernicioso para o cidadão. A grande missão do jurista, neste aspecto, seria identificar as hipóteses em que o formalismo é bem-vindo (visto que justificado, à luz das exigências constitucionais) e aquelas outras em que ele mais representa uma forma de violar as legítimas expectativas do jurisdicionado.
Este é a realidade sobre a qual a reforma pretende atuar."
2. "O agravo na nova lei: uma apresentação.
A Lei n. 12.322 “transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, alterando dispositivos da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil”.
Em síntese, foram “alterados” quatro artigos do Código de Processo Civil: 475-O (execução provisória), 544 e 545 (agravo) e 736 (instrução de embargos à execução). De substancial, a reforma atinge o art. 544, pois, nas demais hipóteses, o legislador consolida as mudanças, atualizando suas referências.
Segundo o art. 544, o agravo é interposto nos próprios autos. Elimina-se, assim, a figura do instrumento (e, espera-se, todas aquelas polêmicas relativas à correção de sua formação). O prazo de 10 dias é mantido. Tal como antes, compete a parte deduzir um agravo para cada recurso não admitido (§ 1º).
Após a intimação do agravado, para a apresentação de resposta, sobem os autos ao Tribunal Superior. A atuação do juízo a quo, nesses casos, limita-se à instrução do julgamento, uma vez que, ao contrário do especial e do extraordinário, não ocorre exame bipartido de admissibilidade no agravo.
É conhecido pelos profissionais o roteiro de julgamento do agravo nos Tribunais Superiores. Embora idealizada para ser excepcional, atualmente, a decisão monocrática transformou-se em regra. É autorizada a atuação do relator tanto na análise da admissibilidade, quanto no exame do mérito do agravo e do recurso denegado.
Nesse sentido, alude o § 4º, I, do art. 544, que o relator pode “não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada”. Trata-se de uma das inúmeras exemplificações possíveis, afinal um recurso que não ataca especificamente os fundamentos da decisão agravada possui fundamentação deficiente, o que inibe seu conhecimento(1).
A complementação é dada pelo inciso II, o qual autoriza o conhecimento do agravo para:
“a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.” Essas alternativas já aconteciam sob a lei anterior. E geram consequências práticas importantes, como o cabimento de embargos de divergência também contra as decisões em agravo ou a inibição da sustentação oral do advogado, quando a tese é enfrentada no agravo, ao invés do extraordinário ou especial.
Por fim, na linha do paradigma recursal do século passado, que parte do princípio de que o sistema deve sempre municiar a parte com um recurso frente a uma possível decisão equivocada, o art. 545 contempla o antigo “agravo regimental”. Ou seja, no prazo de 5 dias, compete ao sucumbente – agravante ou agravado – deduzir novo recurso, a ser apreciado pelo Colegiado. A ser seguida a praxe atual, este novo agravo permanecerá com procedimento unilateral, o que não deixa de ser estranho frente a ideia constitucional de contraditório e a principiologia recursal, pois, embora raramente, a reforma do julgado pode ocorrer.
Enfim, são essas as observações iniciais sobre a nova lei."
3. Duas questões polêmicas
3.1 Aplicação analógica do art. 544, CPC, aos feitos de natureza criminal, trabalhista, eleitoral e militar?
Uma das primeiras questões enfrentadas pelo Supremo Tribunal Federal, com a entrada da nova lei, é definir se o regramento do Código de Processo Civil deve ser aplicado nos feitos referentes às matérias especializadas, ordinariamente regradas por normas específicas, como o debate trabalhista, criminal, militar e eleitoral.
O Supremo Tribunal Federal tentou resolver este tema, editando a Resolução nº 451. Seu primeiro artigo reza que “a alteração promovida pela Lei nº 12.322, de 9 de setembro de 2010, também se aplica aos recursos extraordinários e agravos que versem sobre matéria penal e processual penal”. Como se vê, a norma refere-se aos feitos criminais.
É correta a orientação. Trata-se de idêntica posição adotada quando da entrada em vigor da exigência de repercussão geral no recurso extraordinário (art. 543-A e 543-B, CPC). Embora prevista no Código de Processo Civil, é certo que, tanto a repercussão geral, quanto o agravo, são mecanismos que orientam a fiscalização de constitucionalidade no plano difuso. Não há, portanto, razão para se discriminar os feitos que são oriundos de uma ou outra Corte, pois a atuação do Supremo Tribunal Federal, em qualquer recurso extraordinário, pauta-se pela atenção ao art. 102, da Constituição Federal, e pela realização dos direitos fundamentais nele discutidos.
Por tais razões, a mensagem da Resolução deve ser aplicada a todo e qualquer recurso extraordinário.
3.2 Incidência da lei nova quanto aos agravos pendentes?
Talvez a questão mais polêmica resida na possibilidade de se aplicar o novo (e melhor) regramento para o julgamento dos agravos que pendem de julgamento e que já foram interpostos, na forma preconizada pela lei antiga. Figure-se o exemplo de um agravo, deduzido sem a cópia da decisão agravada ou das procurações outorgadas aos advogados das partes. A matéria de fundo envolve o direito intertemporal em sede recursal, tema extremamente complexo no sistema brasileiro.
É compreensível que alguns autores sustentem, a partir da redação do art. 1.211, CPC, que a nova lei deve atingir os recursos pendentes, afinal “ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes”. Contudo, em que pese a nova lei representar um avanço, difícil será a sua aplicação em face dos agravos de instrumento pendentes de julgamento. É que eles atacaram atos processuais pretéritos e, desta forma, blindados em relação às alterações legislativas.
Sucede que a interposição pela modalidade antiga (na via instrumental) já ocorreu. Logo, a admissibilidade recursal deve se guiar pelos requisitos que então estavam a viger. A se admitir solução contrária, os Tribunais Superiores deverão determinar aos Tribunais de Origem a remessa de todos os autos, que permaneceram na instância ordinária, aguardando a solução do agravo de instrumento. E, ato contínuo, ignoraria o regramento vigente na data de prolação da decisão recorrida e da interposição do recurso. A lei nova estaria atingindo os atos pretéritos, algo que não se quer no direito processual.
Desta forma, parece-nos que a lei nova não irá atingir os recursos perfeitamente interpostos, consoante a lei antiga. Será reservada sua aplicação para os agravos interpostos a partir de hoje."
"II. (in) Conclusão.
A nova modificação legal nada mais é do que um novo capítulo da reforma do Código de Processo Civil.
Estamos acostumados a pensar que a modificação do sistema deve ocorrer pela atuação do legislador. Em nosso imaginário, a alteração legislativa possui o condão de aprimorar o sistema e a realidade. Esta é uma das razões determinantes das inúmeras e excessivas “alterações” que o Código de Processo recebeu nestes últimos anos.
Não quero afirmar que essa ideia esteja completamente equivocada, pois, eventualmente, o sistema jurídico necessita de reformas legislativas que viabilizem a sua oxigenação. O problema é outro: pensar que apenas alterando a lei conseguiremos aprimorar o Direito.
O direito de nosso tempo – e o ramo do processo em especial – não pode se satisfazer com a consideração da lei como sua fonte exclusiva. Ao contrário, ele deve se abrir para as outras fontes jurígenas, dentro de uma perspectiva de diálogo. Daí a exigência que a sociedade, a doutrina e a jurisprudência atuem, alertando para as deficiências e as potencialidades de nosso Direito, o qual é muito mais amplo do que a legislação.
A proliferação de micro-reformas, em última análise, ocasiona a falta de credibilidade da lei. Tamanha é a velocidade das alterações legislativas que sequer há tempo para um debate sereno na doutrina e para uma análise crítica de seus efeitos na jurisprudência. Uma pena, pois quem determina em grande medida o sucesso de uma lei é a jurisprudência.
No caso concreto do agravo aos Tribunais Superiores, e da reforma introduzida pela lei em comento, percebe-se que ela pode ser útil para dirimir uma das grandes dificuldades práticas dos operadores, que é a instrução do recurso.
Pode parecer pouco, se pensarmos no plano abstrato. Todavia, no plano concreto da advocacia, é um passo significativo para ultrapassar a orientação excessivamente formalista consagrada pelos Tribunais Superiores ao longo das últimas décadas no tocante ao agravo.
Texto Antigo | Texto Novo (Lei 12.322/2010) |
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. § 1o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. § 2o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; II – nos casos de execução provisória em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. § 3o Ao requerer a execução provisória, o exeqüente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado valer-se do disposto na parte final do art. 544, § 1o: I – sentença ou acórdão exeqüendo; II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; III – procurações outorgadas pelas partes; IV – decisão de habilitação, se for o caso; V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias. | Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento; III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. § 1o No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução. § 2o A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada: I – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário-mínimo, o exeqüente demonstrar situação de necessidade; II - nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação. § 3o Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal: I – sentença ou acórdão exeqüendo; II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; III – procurações outorgadas pelas partes; IV – decisão de habilitação, se for o caso; V – facultativamente, outras peças processuais que o exeqüente considere necessárias. |
Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. § 1o O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal. § 2o A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental. § 3o Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial. § 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar. | Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias. § 1o O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido. § 2o A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental. § 3o O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008. § 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator: I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada; II - conhecer do agravo para: a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso; b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal; c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. |
Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557. | Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557. |
Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos. Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado, e instruídos com cópias (art. 544, § 1o, in fine) das peças processuais relevantes. | Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos. Parágrafo único. Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal. |
