A discussão referente à exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS está novamente aquecida no Judiciário.
Foi publicado em 16/12/2014, acórdão lavrado pelo Supremo Tribunal Federal – STF dando provimento ao Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, para afastar a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, considerando que referido imposto constitui receita dos Estados, jamais do contribuinte, logo foge do campo de incidência desta contribuição social (receita ou faturamento).
O STF resolveu retomar o julgamento deste recurso em 08/10/14, o qual se encontrava pendente desde agosto de 2006. Até então haviam sido proferidos 6 votos pela inconstitucionalidade da incidência e 1 pela constitucionalidade. Com o reinício do julgamento, foram proferidos mais 2 votos, sendo 1 a favor dos contribuintes e 1 contra, firmando maioria pro contribuinte, pelo Plenário (7×2).
Em seu voto, o Ministro Marco Aurélio, relator do processo, sustentou que os valores arrecadados pelas empresas a título de ICMS não compõem seu faturamento, o qual se trata de “quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços”, e não os montantes destinados aos cofres dos Estados-membros.
Por maioria, os Ministros do STF deram provimento ao recurso nos termos do voto do relator, declarando que o ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS porque estranho ao conceito de faturamento.
Ressalta-se, no entanto, que referido RE nº 240.785 não é o leading case (processo escolhido para ser julgado como representativo no STF) referente à discussão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o que faz com que o resultado do julgamento seja aplicado apenas entre as partes do processo. A repercussão geral do tema foi reconhecida no RE nº 574.706, que ainda encontra-se pendente de julgamento.
Similar discussão está travada no Superior Tribunal de Justiça, com relação ao ISS, imposto este que segue a mesma lógica do ICMS, sendo, no entanto, destinado aos cofres municipais. O Recurso Especial nº 1.330.737/SP, eleito como representativo da controvérsia nos termos do art. 543-C do CPC e Resolução STJ n.º 08/208, teve julgamento iniciado em 10/12/2014, e conta, até então, com voto desfavorável do Ministro Relator Og Fernandes, mas com sinalização de três Ministros de que votarão favoravelmente aos contribuintes (Ministros Regina Helena Costa, Napoleão Nunes Maia Filho e a Desembargadora Federal convocada Marga Tessler). O julgamento certamente será retomado na pauta do dia 11/02/2015. No STF, foi reconhecida a repercussão geral do tema também quanto ao ISS, no RE nº 592.616, também ainda não julgado.
Considerando a relevância dos valores envolvidos, a modulação dos efeitos provavelmente será aplicada quando dos julgamentos definitivos pelo STF, motivo pelo qual se recomenda às empresas que ainda não acionaram o Judiciário que adotem medida judicial com urgência, a fim de resguardar seu direito de recuperar o indébito recolhido nos últimos 05 anos.
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